申请再审人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)河南浙南房地产开发有限公司。住所地，焦作市人民大道西段。
法定代表人：潘某某，该公司总经理。
委托代理人：刘继，河南绿城（略）事务所（略）。
被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)福建彤春置业投资有限公司。住所地，福州市X路新天地大厦X层。
法定代表人：林某某，总经理。
委托代理人：王泽，北京市北斗鼎铭（略）事务所（略）。
委托代理人：陈锴，福建闽天（略）事务所（略）。
福建彤春置业投资有限公司(简称彤春公司)因与河南浙南房地产开发有限公司(简称浙南公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服本院（2008）豫法民一终字X号民事判决，向本院申请再审。本院于2009年9月30日作出（2009）豫法民监字X号民事裁定，决定再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙南公司委托代理人刘继，彤春公司的委托代理人王泽、陈锴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年11月18日，彤春公司起诉至焦作市中级人民法院称，其与浙南公司签订委托代理合同，为浙南公司全程独家代理售房服务。彤春公司履行了合同义务，但浙南公司违约，请求判令:1、解除双方订立的《焦作市温州商贸城项目营销代理合同》;2、浙南公司双倍返还彤春公司交纳的合同定金200万元;3、浙南公司赔偿彤春公司广告费、办公费、差旅费、工资费用、伙食费及资金占用利息共计170万元；4、浙南公司支付彤春公司佣金共计x.83元、逾期付款违约金x.75元(暂计至2006年12月4日，此后违约金以x.83元为基数，按每日万分之五计至实际付款之日);5、浙南公司承担本案诉讼费用及实现债权的费用1万元。浙南公司提起反诉称，彤春公司不积极履行和放弃合同义务，给浙南公司造成损失，请求判令:1、彤春公司交纳的100万元项目定金不予返还;2、彤春公司返还浙南公司已签订的53份《商品房买卖合同》和所有客户资料;3、彤春公司赔偿浙南公司垫付的广告费x元;4、赔偿因彤春公司违约给浙南公司造成的销售损失x元;5、赔偿因彤春公司违约造成客户退房产生的损失x元;6、赔偿因彤春公司卷走《商品房买卖合同》而不能办理备案、按揭贷款所造成的利息损失x元;7、本案诉讼费用由彤春公司负担。
焦作市中级人民法院一审查明，2005年4月24日，彤春公司与浙南公司签订一份《焦作市温州商贸城项目营销代理合同》(以下简称《营销代理合同》)。该合同约定:一、浙南公司委托彤春公司全程代理销售浙南公司开发的温州商贸城项目营销代理工作，代理权限为全权委托独家代理……;二、委托代理事项：1、负责编制项目全程广告策略，2、负责项目广宣策略执行，3、负责组织人员执行销售(1)业务执行范围……(2)广告企划范围……(3)销售组织及执行……;五、销售定价，双方按当地市场行情进行市场调查，双方签字确认销售底价，确认后的底价原则上作为最低售价，高于确认底价部分称为溢价，溢价部分按6:4比例分成，浙南公司占六成，彤春公司占四成，并应在开盘前一个月内，双方确认底价部分，溢价部分超过200万元按5：5分成……;六、彤春公司代理费用包含二部分:一部分为销售佣金，一部分为溢价部分分成。彤春公司代理销售佣金为有效合同总金额的5%(含项目策划、推广包装、广告执行、销售费用)。彤春公司受浙南公司委托后代表浙南公司与客户正式签订符合法律规定的销售合同。佣金计算标准界定以有效销售合同的合同总金额作为计算标准(不包括代收费用和罚没金收入，罚没金双方5:5分成);七、佣金的计算方法。销售佣金:有效销售合同总金额×佣金比率。销售溢价:项目售价超过双方协定销售底价的部分，按本合同第五条约定执行;八、佣金结算方式。项目开始销售后按每期销售进度，按月结算总销售金额的3%，扣销售总金额2%佣金部分……计算时间为每个月5日，溢价部分与此相同……;九、销售合同的确认。彤春公司根据浙南公司制定的标准合同文本，负责与客户签订合同，合同经浙南公司负责人签字盖章后生效……;十一、广告投放。本案广告宣传推广费用由彤春公司承担，彤春公司制作出总体和阶段性广告投放计划及媒体安排，拟投放300万广告费用，具体按实际需要分期安排增减，方案经浙南公司同意后实施，包括实际广告投放的监督。浙南公司推广等量房源供彤春公司用于协调媒体广告发布之抵押物。所有实际费用已含在代理佣金内，浙南公司均不再向彤春公司另行支付任何费用;十二、双方的权利和义务……;十三、双方违约责任。……浙南公司如不按合同规定的期限向彤春公司支付佣金，则每超过一天按应付佣金的0.05%支付滞纳金，若佣金支付时间超过一个月，视浙南公司违约……本合同签订后，彤春公司须履行本合同第十一条浙南公司的权利要求和彤春公司的义务要求，否则浙南公司有权解除合同并追究彤春公司法律及经济责任。双方任何一方单方面解除本合同，应向对方支付违约金……;十五、项目定金。双方约定项目定金为100万元，商铺销售总额完成70%时，返还彤春公司全额定金。十八、有关项目的客户资料所有权归浙南公司，彤春公司不得复印外泄。
合同签订后，彤春公司于2005年5月12日、27日向浙南公司交纳定金100万元。2005年11月5日，双方又签订了《南方商贸中心(温州商贸城)代理合同附件2》(以下简称《附件2》)。约定:一、操盘方式。变相返租，带租约销售……由于返租而产生的租金及相关税费应通过定价来追回，即底价+销售议价+本商铺三年返租租金+租赁税=实际成交价。……综上所述，本案底价经双方协商浙南公司最终低价为:
楼号楼层平均底价返租租金加返租租金后底价备注
4、X号楼两层半2117元508.1元2625.1元
X号楼三层半1586元381元1967元
X号楼三层半1680元403元2083元
X号楼一层半3100元744元3844元
X号楼一层半1850元444元2294元
所有在焦作市“南方商贸中心”购买物业的客户，业绩部分全归彤春公司，并按彤春公司正常佣金提点支付。彤春公司溢价分红按超出浙南公司平均底价部分计算。
合同签订后，彤春公司在前期投入部分广告费用，并积极开展销售推广活动。后来，由于销售前景和资金问题，彤春公司不再积极履行自己的合同义务。特别是在开发楼盘取得预售资格即将开盘前，彤春公司基本上不再履行合同约定的推广义务。2006年6月25日，浙南公司工作人员在彤春公司出具的费用单上签名，并标注“2005-2006年票据金额x.90元，其中有发票x.58元，白条(收据)x.32元。”2006年7月18日，温州商贸城开盘销售，整个开盘活动是由浙南公司组织、策划、执行和支付各种费用，而彤春公司作为该楼盘的销售代理商却不积极履行其相应义务。在整个销售代理活动中，彤春公司共销售房屋52套，其中包括:陈治国、王二全、张素梅(2套)、吴国岁、郭红霞、李校东、洪桂文、高德华、赵继民(2套)、张建昶、徐中有、许琪、来超、赵菊香、邢建魁、张和平、赵继民、陈青庄、董君、孟素梅、魏巍、贺金华、屈宝霞、李建林、李新红、毋秋香、冯风勤、王文峰、窦丽娟、窦丽欣、邱国霞、尹淑文(2套)、刘丽萍(2套)、朱军红(2套)、范爱琴、姬生萍、崔卫平、崔军平、邵明魁、陈霞、邢增为、蔡永州、何文雄、冯爱萍、程爱荣、刘建民、李世龙。销售总价款为x元，佣金按5%计算，总佣金为x.75元。根据合同约定，浙南公司逾期支付佣金应按日万分之五向彤春公司支付滞纳金，时间是从2006年8月6日起至支付佣金完毕之日止。彤春公司所销售的52套房屋的总溢价为x元。根据合同约定，双方应按4:6的比例计算溢价分红，故彤春公司应分得溢价款为x元。2006年9月份，彤春公司将浙南公司的53份《商品房买卖合同》和客户资料(备份)带走，并撤离销售现场。由于整个项目推广不力，加之彤春公司又将合同和客户资料擅自带走，造成浙南公司无法及时与客户取得联系，无法向客户交付合同和办理备案、贷款手续，以及无法继续开展跟进服务，经客户要求，浙南公司将周卫霞、冯俊霞、程铭彩(6套)、张玉兰(2套)、李战军(2套)、李杰、赵东方、吉爱军(2套)、程爱荣(房号5-10)、陈麦青、方新英、丁在青、张治香、李红莲、刘振平、王丽君、李宝香、贾艳玲等18位客户的定金退回，并将侯孟海、刘素青、常伦敬、成存仁、谷正金、江小青、常金风等七位客户的保留金也退回。2006年9月26日，彤春公司通过北京市安园（略）事务所向浙南公司发（略）函，向浙南公司讨要佣金。至此，彤春公司以浙南公司未支付佣金为由提起诉讼，浙南公司以彤春公司不积极履行和放弃合同义务为由提起反诉。
一审法院认为，1、双方当事人在履行委托合同中是否存在违约行为，应如何承担责任。根据《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，双方当事人签订的《营销代理合同》和《附件2》系双方真实意思表示，合法有效。双方之间已形成了委托合同关系，双方均应按委托合同约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，彤春公司首先不积极履行合同中约定的推广义务，不能及时向浙南公司提供营销策划方案、广告方案和制作售楼书。在楼盘开盘的重大销售活动中亦未履行自己的义务，直至将《商品房买卖合同》和客户资料擅自带走，造成浙南公司无法为客户办理备案和按揭贷款，无法向客户交付合同文本和后续跟进服务，存在违约行为。而浙南公司未按合同约定向彤春公司支付佣金，也存在违约行为。根据《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。\"故双方当事人在履行委托合同中均未积极、全面、客观地履行自己的义务，均存在违约行为，造成合同无法继续履行，应各自承担相应责任。2、委托合同是否应解除的问题。首先该合同已失去继续履行的客观条件，且双方当事人亦同意解除合同，故对该合同予以解除。3、关于定金问题。由于双方当事人在履行合同中均存在违约行为，造成合同无法继续履行，故彤春公司预交的100万元定金，浙南公司应予返还。彤春公司要求浙南公司双倍返还的理由不能成立;浙南公司称彤春公司违约定金不予返还的理由也不能成立，故均不予支持。4、关于佣金的计算问题。在销售代理活动中彤春公司共销售房屋52套，销售总价款为x元，佣金按5%计算，总佣金为x%=x.75元。浙南公司逾期支付佣金应按日万分之五向彤春公司支付滞纳金，时间是从2006年8月6日起至支付佣金完毕之日止。5、关于溢价的计算问题。由于《附件2》中提供了“变相返租，带租约销售”的销售模式，该销售模式改变了《营销代理合同》中的销售价格构成，变为由底价+三年返租租金+租赁税构成，也就是要求浙南公司一次性向客户返还三年租金和负担由此产生的租赁税。由于该三年租金和租赁税实际上是由浙南公司独自承担，因此，在实际成交价中应将三年租金和租赁税扣除，不能把该笔费用作为溢价进行分红。故彤春公司把由浙南公司承担的三年返租租金和租赁税作为其销售房屋的溢价进行分红明显不公，也不符合《附件2》的真实意思表示。所以，溢价的计算方式应为溢价=实际成交价-本商铺三年返租租金-租赁税-底价(双方约定的平均底价数额)，其中4、X号楼的平均底价为2117元，X号楼的平均底价为1586元，X号楼的平均底价为1680元。彤春公司共销售房屋52套，销售总价款为x元，按照上述溢价的计算方式，销售52套房屋的总溢价为x元。根据合同约定，彤春公司、浙南公司应按4:6的比例计算溢价分红，故彤春公司应分得溢价款为x元。6、关于没收客户定金分成的问题。由于彤春公司不能提供证据证明浙南公司已实际没收了客户定金x元，且浙南公司提供证据证明其已将定金返还给客户，故对彤春公司该项请求不予支持。7、关于彤春公司要求浙南公司支付实际支出费用和浙南公司要求彤春公司赔偿垫付广告费、销售损失、退房损失和不能办理按揭贷款利息损失的问题。由于双方当事人在履行合同中均有违约行为，造成合同无法继续履行，故双方当事人的实际损失应根据双方签订的委托合同约定，彤春公司支出的广告费、差旅费、工资、伙食费等实际费用应由彤春公司自行负担;浙南公司诉求的垫付广告费、销售损失、退房损失等其他损失亦由其自行负担。8、彤春公司要求浙南公司承担（略）代理费x元，缺乏事实和法律依据，不予支持。9、关于浙南公司要求彤春公司返还53份《商品房买卖合同》和客户资料问题。根据合同约定《商品房买卖合同》和客户资料应归浙南公司所有，彤春公司将上述资料擅自带走，违反了合同约定，应向浙南公司返还。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第二百九十六条、第四百零五条之规定，焦作市中级人民法院于2007年10月22日作出（2007）焦民初字第X号判决:一、解除彤春公司与浙南公司于2005年4月24日签订的《焦作市温州商贸城项目营销代理合同》和2005年11月5日签订的《南方商贸中心代理合同附件2》;二、浙南公司在判决生效后10日内向彤春公司返还定金100万元;三、浙南公司在判决生效后10日内向彤春公司支付佣金x.75元及逾期滞纳金(按日万分之五计算，时间从2006年8月6日起至支付佣金完毕之日);四、浙南公司在判决生效后10日内向彤春公司支付溢价x元;五、彤春公司在本判决生效后10日内向浙南公司返还53份《商品房买卖合同》（原件)和客户资料(备份);六、驳回彤春公司的其他诉讼请求;七、驳回浙南公司的其他反诉请求。一审案件受理费x元，保全费x元，合计x元，由彤春公司负担x元，浙南公司负担x元;反诉费x元，由浙南有限公司负担。
彤春公司不服一审判决，向本院上诉称，一、彤春公司没有违约行为，原审判决认定彤春公司违约并且是首先违约事实错误。1、本案诉争根本义务是完成委托房产销售任务，彤春公司已经履行了合同的根本义务，浙南公司的合同目的已经实现。彤春公司在2006年7月4日委托商品房取得预售许可证后的2个月，且在浙南公司拒绝配合的情况下完成了70%的销售，若非浙南公司的违约行为，彤春公司早已完成全部销售义务。2、彤春公司为广告策划推广等做了大量的工作，经过浙南公司审核过的费用达到118万元，对费用的认可就是对工作的认可。合同没有约定制作售楼书，彤春公司印制了楼盘资料，已经起到介绍宣传商品房的作用。楼盘开盘实际是一个楼盘开盘时召开的一个说明会，按合同约定，说明会的费用由浙南公司承担。2006年7月以后的广告费由浙南公司支付，可推定是双方协商由浙南公司自愿所为。因此，原审判决认定“彤春公司不积极履合同中约定的推广义务，不能及时向浙南公司提供营销策划方案、广告推广方案和制作售楼书，在楼盘开盘的重大销售活动中亦未积极履行自己的义务”错误。3、在合同解除前，彤春公司保留售房合同及客户资料是依据代理合同约定保管的正当行为，原审判决认定彤春公司违约错误。二、原审判决虽然认定浙南公司未支付佣金、溢价款分成存在违约，但遗漏了浙南公司拖延办理商品房预售许可证、拒不配合彤春公司工作，导致彤春公司提交的80余套房屋销售合同或认购单据浙南公司只签署35套合同等违约事实。三、原审判决在认定佣金计算标准方面的事实错误。1、“没收客户定金分成”是计算佣金的最低标准，原审判决认定没有\"没收客户定金\"事实错误。2、合同约定以超出\"平均底价\"的部分全部计算为溢价款，是双方真实意思表示，原审判决以合同约定明显不公平为由进行变更认定事实错误。请求本院改判:1、浙南公司双倍返回已收取的定金166万元并退回已经履行部分的定金17万元，总计183万元;2、浙南公司承担违约责任，退还彤春公司已支付的全部费用118万元;3、浙南公司向彤春公司支付佣金x.83元(包括合同约定的佣金x.83元、溢价款x元、没收客户定金款分成x元);4、浙南公司向彤春公司支付逾期付款违约金约x.75元（计算至2006年12月4日），此后从x.83元（计算至2006年12月4日），此后以x.83元为基数按每月万分之五计至实际付款之日；5、浙南公司承担全部诉讼费用。
浙南公司不服一审判决，向本院上诉并答辩称，一、原审判决认定浙南公司违约错误。本案合同义务的履行有先后顺序，彤春公司应先履行义务。彤春公司违约在先，浙南公司为保护自己的合法权益，行使抗辩权，暂时不给彤春公司进行佣金结算，是合法的。二、彤春公司所交的100万元定金，属于履约定金，因彤春公司违约，不应返还。三、原审判决让浙南公司按52份销售合同的销售总额的5%向彤春公司支付佣金，并按日万分之五支付滞纳金不公平。1、彤春公司没有按照合同约定全面履行合同义务，在浙南公司替彤春公司完成其应当履行的义务后，才使销售活动得以顺利开展。销售合同之所以能够签订，不完全是彤春公司自己策划、广告投入的结果，仍按合同约定的5%计算佣金违背了权利义务对等的原则。且合同约定彤春公司投入的广告费用在300万元以下适当下调佣金点数，彤春公司自己举证证明的广告费的投入离应投入的300万元还差的远，佣金的比率也应下调。2、佣金的数额不能按实际成交价×佣金比率计算，应按底价计算的销售额×佣金比率计算。因为双方签订的《代理合同附件2》改变了原合同的销售模式，销售价格中的一次性向客户返还三年的租金和租赁税实际上是由浙南公司承担的，从此部分中再提取5%的佣金不公平，也不符合《代理合同附件2》的真实意思。3、彤春公司签订的销售合同只有35份，而不是原审判决认定的52份。4、浙南公司不存在违约事实，因此，不应承担日万分之五的滞纳金。四、彤春公司不按合同的约定履行义务，给浙南公司造成了重大的损失应当赔偿。五、彤春公司未就房屋抵押提出申请。原审判决对溢价款的计算原则正确，浙南公司至诉讼中还没有出租返租的房屋。因彤春公司违约，已交纳定金的客户无法签合同，定金已经全部退还客户。彤春公司上诉理由不成立，不应支持。请求本院撤销原判，改判对100万元定金不予返还;按底价计算销售总价款，下调佣金支付点，不支付滞纳金;支持浙南公司的反诉请求。
彤春公司答辩称:浙南公司存在明显的违约事实，彤春公司没有违约，浙南公司主张佣金应下调及反诉的理由不能成立。请求驳回浙南公司的上诉请求。
经征求双方当事人同意，二审合议庭归纳本案争议焦点为:1、双方当事人在履行合同中是否构成违约;各方当事人应享受合同权利的内容及依据，承担违约责任的内容及依据;2、定金应如何处理。
本院二审查明，1、2005年4月彤春公司与浙南公司签订《营销代理合同》中与本案争议焦点问题有关的约定还有如下内容:第二条，本项目共计约10万平方米，按每期开盘分期计算，商住用房面积约6.5万平方米。第三条，委托代理事项……。第四条，代理期限自正式合同签订之日起至2007年5月30日止.第十一条，双方的权利义务，浙南公司的权利义务:……(4)提供该项目的土地使用证、建筑施工许可证、商品房预售许可证……保证工程质量、工程进度、交房期限，并对所提供的有关资料内容真实性负责。(6)浙南公司应按本合同约定的方式，按期与彤春公司结算销售佣金及溢价提成等。……彤春公司的权利义务:……(3)彤春公司所有企划方案、销售规定、有关实施细则等经浙南公司确认后才能实施。(13)彤春公司负责招商策划组织参加展会、说明会等(费用由浙南公司全部承担)。第十七条，合同一经签订，双方应认真履行，合同的变更、修改和中止，经双方协商同意，未尽事宜可以另立补充协议作为本合同的附件。……本合同至浙南公司提供的铺源销售完毕自行终止。第十八条，有关项目的客户资料所有权归浙南公司，彤春公司不得复印外泄。第二十条，广告费用在三百万元以上适当调整点数佣金，以下适当下调佣金点数。
2、2006年7月4日，浙南公司取得商品房预售许可证，该证载明许可预售房屋为焦作温州商贸城4-X号楼，预售总建筑面积x平万米。
3、2006年9月26日，彤春公司向浙南公司发出的（略）函中，除讨要佣金外，还要求浙南公司及时和已缴纳房款的购房者签署完整的购房合同。
其他事实与原审判决查明事实一致。
本院二审认为，委托合同系双务合同，双方当事人在按照合同约定享受合同权利的同时，亦应按照合同约定承担自己的合同义务。但本案双方当事人在履行本案委托合同过程中均有未按照合同约定履行自己的合同义务的行为。
本案合同约定了代理期限为2005年4月24日至2007年5月30日，同时又约定了浙南公司委托的项目约10万平方米，商住房面积约6.5万平方米，以及合同至浙南公司提供的铺源销售完毕自行终止的内容，说明双方当事人在签订合同时有至2007年5月底6.5万平方米的商住房应销售完毕的意愿和意思表示。基于此意愿，浙南公司应及时提供在合同中约定的其应提供的包括该项目商品房预售许可证在内的相关资料，以供彤春公司开展销售，但至2006年7月4日浙南公司才取得建筑面积x平方米商住房的商品房预售许可证，超出其应提供该资料的合理期限，构成违约。双方当事人约定浙南公司提供等量即与拟投放的300元广告费用价值相当的房源，作为彤春公司投入广告费用的抵押物，但浙南公司未提供该抵押物，构成违约。双方当事人约定项目开始销售后按月结算佣金，但浙南公司在未向彤春公司明示其是因对方违约行使抗辩权而暂时不给彤春公司进行佣金结算的情况下，未按约定支付彤春公司佣金，构成违约。
本案合同约定了彤春公司就代理事项所做的广告投放计划及媒体安排、企划方案、销售规定、有关实施细则等，需经浙南公司同意、确认后才能实施，但在本案审理中，未见有彤春公司提供其全面履行该合同义务的证据，彤春公司的行为构成违约。双方当事人约定本案委托项目营销工作由彤春公司负责，除房展会、说明会费用、办公设施使用费用由浙南公司承担外，其他费用由彤春公司承担;即使彤春公司主张的楼盘开盘属于双方约定的说明会费用应由浙南公司承担理由成立，彤春公司亦应负责该说明会的策划与组织，在本案审理中，未见有彤春公司提供其履行此项合同义务的证据;彤春公司上诉称，2006年7月以后的广告费由浙南公司支付可推定是双方协商由浙南公司自愿所为，无事实依据与法律依据;彤春公司未按约定全程代理销售，构成违约。
综上，双方当事人在履行合同过程中均有违约，彤春公司、浙南公司上诉称对方违约，自己没有违约，主张对方应承担赔偿损失的违约责任及应适用定金罚则，自己不应承担违约责任的理由均不成立，本院不予支持。原审法院判令双方当事人各自承担自己相应损失的处理适当，本院予以维持。
双方当事人均主张或同意解除本案委托合同，一审法院已予支持。根据合同法规定，委托合同解除，委托人浙南公司应当向受托人彤春公司支付相应的报酬。双方当事人已约定了计酬方式，应按照双方约定计算彤春公司应得报酬。
彤春公司主张应对其销售的59套商品房计算佣金及溢价款，经原审法院审理认证，确认其中35套房屋双方当事人无争议，17套房屋以系彤春公司做前期工作，浙南公司又做后续工作而销售，确认为彤春公司销售业绩，共计确认彤春公司售出商品房52套。对此，彤春公司上诉主张应按其提供的59套合同确认应得的佣金及溢价款。浙南公司上诉主张彤春公司所举证据中只有35份合同加盖有浙南公司的印章;基于双方的委托合同关系，彤春公司以浙南公司的名义实施民事行为，没有加盖印章的部分合同是未经浙南公司追认的内容，因此认定彤春公司销售52套房屋错误，应对35套房屋计算佣金及溢价款。本院认为，彤春公司主张其已销售59套房屋，并提供了53份售房合同、4份收款收据、以及收取贾艳玲购房款、与程爱荣签订的X号楼X号商铺的认购书加以证明。上述证据及主张中，有争议的内容为:(1)18套房屋客户已签订合同并缴纳定金、全部或部分购房款，但浙南公司尚未加盖印章。其中对6套房屋(客户为李红连、刘振平、丁在青、王丽君、张治香、李宝香)浙南公司提供了客户应持有的收款收据原件，以证明上述客户已退房。对此，本院认为，双方当事人就合同加盖浙南公司印章部分的约定是，在彤春公司与客户签订合同后，由浙南公司签字盖章后生效，若销售价低于销售底价或有与标准合同条款不符之处，在彤春公司明示后由浙南公司签字认可。因此该加盖印章行为既是浙南公司审查合同的权利，也是其配合彤春公司销售的合同义务。上述18套商品房买卖合同签订时间均在2006年7月22日以后，在双方当事人发生纠纷后，经彤春公司催告，浙南公司没有在该18份合同上加盖印章的行为，是浙南公司怠于行使合同权利履行合同义务的行为，不足以证明彤春公司未销售此部分房屋;浙南公司上诉主张不应认定为彤春公司销售了此部分房屋的理由不成立。其中6套房屋浙南公司提供了退房依据，彤春公司仅以该证据原件的真实性无法确认，应有财务凭证相印证予以抗辩，理由不成立，因双方当事人约定的计算佣金的基数是“有效销售合同总金额”，应理解为浙南公司实际收取到的购房款，故该6套房屋不能做为最终计算彤春公司佣金及溢价款的依据。故，在该18套房屋中，应认定12套房屋是彤春公司销售房屋。(2)4套房屋客户(李世龙、崔军平、崔卫、姬生萍)已缴纳购房款，虽未签订合同，浙南公司认可已收到该购房款，故做为“有效销售合同总金额”，应认定该4套房屋是计算彤春公司佣金及溢价款的依据。(3)销售给贾艳玲、程爱荣的2套房屋。浙南公司提供了退还贾艳玲购房款的证据，证明该套房屋已退房，因此，该套房屋不能做为最终计算彤春公司佣金及溢价款的依据。彤春公司虽提供了与程爱荣签订的X号楼X号商铺的认购书，但未提供程爱荣实际缴纳该房屋定金或购房款的证据，也未提供与程爱荣签订的合同，不能证明该套房屋确已售出，因此，该套房屋不能做为最终计算彤春公司佣金及溢价款的依据。原审判决认定该套房屋为彤春公司销售业绩依据不足。
针对佣金，浙南公司还上诉称，彤春公司没有按照合同约定全面履行合同义务，在浙南公司替彤春公司完成其应当履行义务后，才使销售活动得以顺利开展。销售合同之所以能够签订，不完全是彤春公司自己策划、广告投入的结果，仍按合同约定的5%计算佣金违背了权利义务对等的原则。且合同约定彤春公司投入的广告费用在300万元以下适当下调佣金点数。双方签订的《代理合同附件2》改变了原合同的销售模式，销售价格中的一次性向客户返还三年的租金和租赁税实际上是由浙南公司承担的，从此部分中再提取5%的佣金不公平，也不符合《代理合同附件2》的真实意思。因此，佣金的数额不能按实际成交价×佣金比率计算，应按底价计算的销售额×佣金比率计算。浙南公司不存在违约事实。因此，原审判决按确认合同销售总额的5%向彤春公司支付佣金，并按日万分之五支付滞纳金不公平;对此，本院认为，双方当事人约定委托彤春公司销售房屋面积约10万平方米，分为三期，拟投放的300万元广告费，也是分期使用;广告费用在300万元以下适当下调佣金点数也是针对本案全部项目而言。在本案仅开盘第一期x余平方米的情况下，彤春公司投放118万元的广告费用，应视为是对此项合同义务已适当履行，本案项目的销售与彤春公司的推广宣传不无关系。双方签订的《代理合同附件2》虽变更了原合同的销售模式，但浙南公司在支出了已扣除租赁税的三年租金后，相应取得了使用客户购买的商品房三年的对价，该销售模式的变更实质是房地产开发商浙南公司在出售商品房过程中采取的以利益转换方式促销的手段，并不导致浙南公司实际未取得该部分利益的结果。因此，浙南公司上诉主张佣金的数额不应按实际成交价x5%计算的理由不能成立，本院不予支持。关于逾期支付佣金浙南公司是否应承担日万分之五的滞纳金的问题，按照前述本院评判，虽然浙南公司未按照合同约定支付佣金系违约，但彤春公司亦有履行销售代理义务之瑕疵，双方当事人在履行合同过程中均有违约之处，应各自承担相应责任，故浙南公司上诉主张不应支付日万分之五滞纳金的理由成立，本院予以支持。
综上，计算彤春公司佣金及溢价款的房屋基数应是双方无争议的35套房屋、12份客户已签字但浙南公司未加盖印章的合同指向的12套房屋及4份收款收据指向的4套房屋，共计51套。该51套房屋销售总价款为x元，按5%计算佣金为x.35元。
彤春公司上诉主张《附件2》已约定了彤春公司的溢价分红款是以未加上返租租金的\"平均底价\"作为依据，原审法院以该约定明显不公平为由变更该计算约定错误，彤春公司应按该约定取得溢价款。本院认为，双方当事人在《附件2》中列明了每座出售楼房的“平均底价”和“加返租租金后底价”两个价，并约定“彤春公司溢价分红按照超出浙南公司平均底价部分计算”，是对溢价的计算方法有明确约定;如前所述，浙南公司支出三年返租租金，其基础是相应取得了使用客户购买的商品房三年的对价。根据合同法规定，如本案当事人认为此约定显失公平，应在法律规定的时间内申请撤销该合同约定。在浙南公司未在一年除斥期间内请求撤销该合同约定的情况下，原审判决以彤春公司把由浙南公司承担的三年返租租金作为溢价进行分红明显不公平及也不符合《附件2》的真实意思表示，改变了双方当事人约定的利益分配标准，没有法律依据。本案双方当事人应按合同约定享受自己的权利，承担相应的义务。彤春公司此项上诉主张理由成立，本院予以支持。51套房屋溢价为x元。按照约定，200万元以下部分溢价彤春公司分成40%，200万元以上部分彤春公司分成50%，彤春公司应得溢价款x元。
彤春公司还上诉主张彤春公司已和客户签订了21套房屋的认购书，收取了62万元定金，应当视为彤春公司已完成该21套房屋的主要销售任务，因浙南公司不履行配合义务导致拒签合同，无法以合同计算佣金，没收客户定金分成是彤春公司计算该部分佣金的最低标准，实际是对自身权益的减让;原审法院认为没有没收客户定金认定事实错误。本院认为，根据合同约定，彤春公司主张的其应取得的没收客户定金分成，基础应是客户在交纳定金后因其自身原因没有签订合同导致定金不予返还客户的部分款项，对此，彤春公司应负有证明收取定金和因未签合同导致定金被浙南公司取得事实的义务。针对彤春公司的此项主张:(1)其虽举出18套商品房客户共交纳53万元定金的证据，但就该18套房屋浙南公司亦举出应由客户持有的定金收款收据主张已全部退房、定金退还客户，因此，彤春公司的举证不足以证明该18套房屋定金已经被没收，或该18套房屋已出售给原客户；(2)彤春公司举出的客户赵红玉于2005年11月13日签订的认筹书和客户陈麦青要求优惠的申请书，不足以证明赵红玉已交纳定金3万元、陈麦青已交纳定金;(3)彤春公司对其主张的客户刘先生交纳定金，未予举证。同时，按照彤春公司主张以没收客户定金分成作为计算彤春公司应得报酬的方式，应以双方合同约定的佣金计算基数“有效销售合同金额”的本意即浙南公司已取得或能够取得的金额为基础，因此，在没有证据证明21套房屋已经售出或浙南公司已经取得没收定金款项的情况下，彤春公司上诉主张就该部分取酬理由不成立，本院不予支持。客户资料所有权归浙南公司是双方当事人约定内容，在双方发生纠纷后，彤春公司未将其持有的有关客户资料及时移交给浙南公司不当，应予返还。综上所述，一审法院认定事实和适用法律有部分不当之处，予以纠正，浙南公司与彤春公司的上诉主张部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定，本院于2009年4月12日作出（2008）豫法民一终字第X号民事判决:一、维持焦作市中级人民法院(2007)焦民初字第X号民事判决第一项，即解除彤春公司与浙南公司于2005年4月24日签订的《焦作市温州商贸城项目营销代理合同》和2005年11月5日签订的《南方商贸中心代理合同附件2》;二、维持焦作市中级人民法院(2007)焦民初字第X号民事判决第二项，即浙南公司在本判决生效后10日内向彤春公司返还定金100万元;三、维持焦作市中级人民法院(2007)焦民初字第X号民事判决第五项，即彤春公司在本判决生效后10日内向浙南公司返还53份《商品房买卖合同》(原件)和客户资料(备份);四、维持焦作市中级人民法院(2007)焦民初字第X号民事判决第六项，即驳回彤春公司的其他诉讼请求;五、维持焦作市中级人民法院(2007)焦民初字第X号民事判决第七项，即驳回浙南公司的其他反诉请求;六、变更焦作市中级人民法院(2007)焦民初字第X号民事判决第三项为，浙南公司于本判决生效后10日内向彤春公司支付佣金x.35元；七、变更焦作市中级人民法院(2007)焦民初字第X号民事判决第四项为，浙南公司于本判决生效后10日内向彤春公司支付溢价款x元;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元，保全费x元，合计x元，由彤春公司负担x元，浙南公司负担x元；反诉费x元，由浙南公司负担；二审法院受理费x元，由浙南公司负担x元，彤春公司负担x元。
浙南公司申请再审称，1、二审程序违法。开庭时宣布要二次开庭，但后来却突然接到法院的判决，以致有些证据未向法院提交。2、原审法院认定事实错误。首先，双方合同约定彤春公司获取佣金是以有效并符合法律规定的销售合同金额来计算，而彤春公司所签合同因加入了返租租金，从而违反了《商品房销售管理办法》第十一条的强制性规定，且最后备案的合同非彤春公司所签，所以彤春公司不应获得佣金；第二，根据在房管局备案的合同及销售发票所显示的数额，浙南公司实际销售的金额大部分未达到双方约定的任何一种底价，所以不应按彤春公司所持有的未履行、未备案的原买卖合同支付溢价款。请求撤销二审判决，发还重审。彤春公司答辩称，1、二审程序合法。开庭并未宣布要二次开庭，仅是要求双方有证据的提供证据。现案件事实清楚，无需开庭。2、二审法院认定事实清楚。《商品房销售管理办法》属于部门规章，根据《合同法》第52条的规定，双方签订的合同合法有效。请求驳回申诉，维持二审判决。
本院再审查明：1、庭审中，浙南公司提交经过备案的47份购房合同原件和42份的购房发票原件，还提交51份购房合同复印件，46份购房发票复印件，以此证明浙南公司所售房屋没有按照双方签订的原合同履行，而是履行经过备案的合同。二审按照原合同计算溢价款不当。彤春公司认为该证据在一审就已经存在，不是新证据，并称售房合同是浙南公司单方与客户所签订的，不足以推翻双方签订的合同效力。2、本院再审中，将51个购房户中的原合同房价与备案合同的购房价进行了比对，其中当时所交房款高于备案合同房价的有20人，其中4户接受了调查。调查结果为4户的购房价均以备案合同为准，高于备案合同房价的款项浙南公司均已退还。但浙南公司又与购房户签订返租协议。以王XX为例，王XX于2006年7月20日与彤春公司签订原合同，购买X号楼X号81平方的房子，原合同单价3060元，房价x元。王XX于06年7月27日交房款x元。后又于07年4月13日与浙南公司签订备案合同，单价2325.59元，房款为x元。多交的房款浙南公司已退还王XX。浙南公司又于07年3月19日与王XX签订返租协议，协议约定浙南公司实行房屋销售优惠，优惠价x元。王XX将其房屋无偿让浙南公司使用三年，从2007年3月18日到2010年3月18日，2006年合同作废。现在王XX刚将房屋收回，王XX的购房款x元再加上返租租金x元等于x元，与彤春公司和王XX签订的合同价x元相同。3、2008年5月30日，本案二审开庭中，审判长提出提交证据的时间由具体承办人确定。其他事实与原审查明事实相同。
本院再审认为：关于彤春公司应否获取佣金的问题。浙南公司申诉称，彤春公司不应获取佣金，因双方签订的合同违反《商品房购销管理办法》第十一条的规定，故彤春公司不应据此合同获取佣金。《商品房购销管理办法》系建设部于2001年颁布的部门规章，该十一条规定“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发公司不得采取销后包租或者变相销后包租的方式销售未竣工的商品房。”浙南公司与彤春公司签订的《南方商贸中心（温州商贸城）代理合同附件2》中约定：“操盘方式：变相返租，带租约销售”。该销售方式违反建设部《商品房购销管理办法》第十一条的管理规定，但《中华人民国和国合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定属于合同无效的条件之一，最高人民法院《关于适用
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