湖北省高级人民法院
民事判决书
(2001)鄂民终字第X号
上诉人(原审原告)黄石金铜实业有限责任公司(以下简称金铜公司)，住所地：湖北省大冶市新冶大道X号。
法定代表人孙某，公司董事长。
委托代理人赵利平，公司法律顾问。
委托代理人吴畏，湖北立丰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)中国工商银行大冶市支行(以下简称工行大冶支行)，住所地：湖北省大冶市X路X号。
代表人王某，行长。
委托代理人彭某，该行干部。
委托代理人张德炽，中国工商银行黄石市分行法律顾问室干部。
被上诉人(原审被告)大冶市摇篮山金矿(以下简称大冶金矿)，住所地：湖北省大冶市金湖办事处株林村。
法定代表人刘某，矿长。
上诉人金铜公司因保证合同免除责任纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院(2000)黄民重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，1995年2月，大冶金矿经有关部门批准，决定对矿山剥离和选矿厂进行技术改造。其中设备订购、安装调试、采矿二期工程剥离、供电、水、土建工程共需贷款（略）元(人民币，下同)，故向工行大冶支行申请贷款。工行大冶支行经审查用款人提供的贷款资料后，将其打印好的格式贷款合同(未加盖公章)交由大冶金矿。大冶金矿持该合同文本请湖北黄石鸡冠嘴金矿为其提供保证。湖北黄石鸡冠嘴金矿在贷款合同文本的保证人栏处加盖公章后，经大冶金矿返回工行大冶支行，由工行大冶支行在该合同上加盖公章。合同落款日期为1995年12月10日。三方当事人签订的《中国工商银行固定资产借款合同》(以下简称借款担保合同)约定：一、借款方(即大冶金矿)向贷款方(即工行大冶支行)借款250万元，用于技改项目，借款实际发放额，在本合同规定期限内以借据为凭，并作为本合同附件。二、贷款方在国家信贷计划和本合同条款规定之内，根据借款方按工程进度报送的工程用款计划和用款借据，及时审查发放贷款，以保证借款方工程进度的资金需要。如因贷款方责任未按时供应资金，要根据违约金额和天数给借款方计付违约金。借款方违反规定，擅自改变用款计划，挪用贷款或物资，贷款方有权停止发放贷款，被挪用的贷款要加收50％的罚息并如数追回。三、借款期限定为3年1个月，从放出贷款之日起至全部收回本息，具体用款和偿还时间及金额以借据为凭，并作为本合同附件；利率按借款合同期限确定月息为12．6‰，按季收取，贷款逾期除限期追收外，按规定从逾期之日起加收利息20％并按逾期的利率档次重新确定借款利率。四、借款方保证按期用利润偿还全部借款本息。贷款逾期未还的部分，贷款方有权限期追收贷款，并从借款方账户中扣收。五、借款方按照银行抵押贷款办法规定，愿以自己拥有的财产或贷款新增的固定资产充当抵押，抵押品另附明细清单。作为本合同的附件。借款方不履行合同时，贷款方对抵押品享有处理权和优先受偿权。借款方请湖北黄石鸡冠嘴金矿作为借款的保证方，经贷款方审查，证实保证方具有代偿借款的财产。保证方有权检查和督促借款方履行合同，当借款方不履行合同时，保证方同意承担偿还本息的连带责任。必要时，由贷款方从保证方的存款账户内扣收。六、贷款方有权检查、监督贷款使用情况，了解借款方的经营管理、计划执行、财务活动、物资库存等情况，借款方应提供工作便利。借款方必须按时向贷款方报送有关工程进度，贷款使用情况及统计报表和资料。贷款项目竣工、验收和审查决算时，要有贷款方参加。七、因国家调整计划、产品价格以及修正概算等原因需要变更合同条款时，由借、贷双方签订变更合同的协议，经保证方同意，作为合同的补充部分。合同签订后，大冶金矿于1996年元月3日向工行大冶支行报送一份金矿技术改造项目资金使用计划表。据此，工行大冶支行从元月9日起，予以放贷。第一笔款50万元，期限自1996年1月9日起至1999年2月9日止；第二笔款30万元，期限自1996年1月29日起至1999年2月28日止；第三笔款60万元，期限自1996年2月6日起至1999年2月6日；第四笔款15万元，期限自1996年2月7日起至1996年12月30日；第五笔款12万元，期限自1996年3月4日起至1999年4月4日；第六笔款10万元，期限自1996年4月9日起至1999年5月9日；第七笔款5万元，期限自1996年4月18日起至1999年5月18日；第八笔款10万元，期限自1996年4月24日起至1996年7月24日；第九笔款7万元，期限自1996年5月8日起至1999年6月8日；第十笔款10万元，期限自1996年5月14日起至1999年6月14日；第十一笔款20万元，期限自1996年5月20日起至1999年6月20日；第十二笔款3万元，期限自1996年6月6日起至1999年7月6日；第十三笔款18万元，期限自1996年7月9日起至1999年8月9日。以上借贷金额250万元，并签订借据13份。1996年4月、5月，大冶金矿向工行大冶支行报送二份工程投资进度表，说明其1996年5月止，土建完成投资（略）元，采矿（略）元，设备（略）元，安装（略）元，征地（略）元，土方（略）元，付息（略）元。1996年6月报送一份贷款去向的报告，说明已到位贷款232万元，征地用（略）．48元，二采区剥离（略）．40元，固定资产投资（略）．25元(其中土建（略）．25元，设备（略）元)，工艺改造（略）．18元，材料（略）．67元，事故费用（略）．59元，其他（略）元。大冶金矿贷款后，1997年3月，经其上级部门对其贷款250万元的使用情况进行了调查，结果为：偿还工行大冶支行利息25万元，偿还借款（略）元，支付事故赔偿费用30万元，付二采区剥离费用（略）元，付二采区征地费用（略）元，还1994年购铲车费用20万元，以亡合计（略）元。以上资金使用项目中，除二采区剥离费用外，其他项目皆不属于技改项目计划用款范围，而技术改造项目计划用款的设备订购、安装调试、采矿二期工程剥离、供电、水、土建工程皆未投入资金。至此，大冶金矿的技改工程处于停止状态，企业已停产，依合同约定还工行大冶支行的借款成为不可能。湖北黄石鸡冠嘴金矿于1998年6月更名为金铜公司。金铜公司据此提起诉讼，要求免除保证责任。本案物的担保的财产抵押登记手续，应由大冶金矿和工行大冶支行办理。
原判认为，本案各方当事人都具有相应的民事权利能力和民事行为能力，意思表示真实，内容亦不违反法律的规定，金铜公司在借款担保合同保证人栏中签字盖章，符合保证合同的基本要件，据此，大冶金矿和工行大冶支行间的借款合同、金铜公司和工行大冶支行间的保证关系成立并有效。但借款担保合同中约定的物的抵押，因借、贷双方没有办理物的抵押登记，物的抵押不发生法律效力，故其此节免责的诉讼请求根据不足，不予支持；金铜公司称大冶金矿和工行大冶支行构成欺诈行为，因没有举出大冶金矿和工行大冶支行欺诈的证据，故不予认定。金铜公司所述大冶金矿和工行大冶支行之间实际履行合同中变更了部分贷款期限的约定，无事实依据，不予支持。据此，金铜公司要求免除担保责任的诉讼请求无法律依据，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：驳回金铜公司的诉讼请求。本案一、二审诉讼费各（略）．99元，由金铜公司负担。
一审宣判后，金铜公司不服，向本院提起上诉称：1．大冶金矿和工行大冶支行在借款担保合同中约定有资产抵押的内容，但两方不履行抵押约定，故意使抵押条款不生效，可见上诉人的保证行为非出自真实意思表示，而是受借、贷双方合谋欺诈所为，根据《担保法》第三十条的规定，有关保证内容无效，上诉人免除担保责任。2．借款担保合同对250万元借款的贷款期限已约定为“3年1个月”，但一审判决认定“未约定250万元的贷款期限”。根据《贷款通则》和《中国工商银行技术改造贷款办法》第九条的规定，250万元的贷款期限自1996年1月9日起至1999年2月9日止，而借贷双方对实际贷款期限擅自作了变更，没有通知保证人，亦未取得保证人的同意，根据《担保法》第二十四条的规定，上诉人应免除担保责任。3．第四、八笔贷款计25万元的保证期间已分别于1997年6月30日和1997年1月24日到期，根据《担保法》第二十六条的规定，上诉人对该25万元免除保证责任。4．借款人大冶金矿1570万元资产中，有700-800万元的财产无须办理抵押登记，在借款担保合同生效后抵押即发生法律效力，根据《担保法》第二十八条的规定，上诉人只能在该抵押财产之外承担保证责任。故请求依法改判免除上诉人在大冶金矿与工行大冶支行借款担保合同中的保证责任，并承担本案的一、二审诉讼费。
工行大冶支行辩称：1．本案原本没有设定物的抵押担保，一开始就商定由保证人担保，不存在骗保的事实。2．借款担保合同明确规定了每笔借款数额及期限以借据为准，并作为合同附件，每笔借款占用的最长时间应为3年1个月，根据《担保法》第十四条和最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第二十三条的规定，13笔借款均在担保人的担保范围之内，担保人应承担保证责任。应驳回金铜实业公司的上诉，维持原判。
二审中双方当事人未提供新证据，双方当事人对一审各自提供的证据和真实性不持异议。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，应予以确认。
二审双方当事人一致确认本案的争议焦点为：一、大冶金矿和工行大冶支行对金铜公司提供保证担保是否存在欺诈；二、大冶金矿和工行大冶支行是否变更了贷款期限；三、第四、八笔贷款计25万元是否已过保证期间；四、工行大冶支行应否对贷款用途的改变承担责任。
一、关于大冶金矿和工行大冶支行对金铜公司提供保证担保是否存在欺诈的问题。
金铜公司认为，大冶金矿和工行大冶支行在借款担保合同中约定有资产抵押的内容，其是在相信合同设立了抵押条款后才作保证人的。但大冶金矿和工行大冶支行不进行抵押登记，故意使抵押条款不生效，并且工行大冶支行不按借款担保合同约定放贷，致使大冶金矿将250万元全部挪作它用，可见大冶金矿和工行大冶支行恶意串通，骗取其提供保证，根据《担保法》第三十条的规定，有关保证内容无效，其应免除担保责任。
工行大冶支行认为，本案原本没有设定物的抵押担保，一开始就商定由保证人担保，不存在骗保的事实。
本院认为，三方借款担保合同中，没有约定金铜公司提供担保，必须以大冶金矿自身财产设立抵押担保为前提条件，因而大冶金矿与工行大冶支行间的抵押担保是否成立，并不影响金铜公司的保证责任。而且，金铜公司未能举出证据，证实大冶金矿和工行大冶支行互相串通有故意欺诈行为。故原判关于金铜公司对担保不能免责的认定并无不当。
二、关于大冶金矿和工行大冶支行是否变更了贷款期限的问题。
金铜公司认为，借款担保合同对250万元借款的贷款期限已约定为“3年1个月”，根据《贷款通则》和《中国工商银行技术改造贷款方法》第九条的规定，250万元的贷款期限自1996年1月9日起至1999年2月9日止，而借贷双方对实际贷款期限擅自作了变更，没有通知保证人，亦未取得保证人的同意，根据《担保法》第二十四条的规定，上诉人应免除担保责任。
工行大冶支行认为，借款担保合同明确规定了每笔借款数额及期限以借据为准，并作为合同附件，借款占用的最长时间应为3年1个月。因此，13笔借款均在担保人的担保范围之内，担保人应承担保证责任。
本院认为，借款担保合同约定借款期限为3年1个月，从放出贷款之日起至全部收回本息。即250万元的借款时间为3年1个月。由于借款担保合同约定了借款的最高额度和期限，并且设立了具体用款和还款时间以借据为凭的借款办法，根据《中华人民共和国担保法》第十四条“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应对在最高债权额度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，三方签订的借款担保合同，属于“在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同”和“保证人应对在最高债权额度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的情形。因此，大冶金矿和工行大冶支行发生的13笔贷款，都在3年1个月的贷款期限内，符合借款担保合同的约定。金铜公司应对该250万元承担保证责任，其认为大冶金矿和工行大冶支行对实际贷款期限擅自作了变更并要求免责的上诉理由不能成立。
三、关于第四、八笔贷款计25万元是否已过保证期间的问题。
金铜公司认为，第四、八笔贷款计25万元的保证期间已分别于1997年6月30日和1997年1月24日到期，根据《担保法》第二十六条的规定，该25万元应免除保证责任。
本院认为，由于借款担保合同约定了该合同“贷款本息全部清偿后自动失效”的条款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年“的规定，该借款担保合同约定的保证期间，属约定不明，应依照最高人民法院的司法解释处理。本案的最后一笔贷款的履行期届满之日为1999年8月9日，保证期间届满日应为2001年8月9日，故第四和第八笔贷款共计25万元贷款不存在已过保证期间的问题。
四、关于大冶工行是否应对贷款用途的改变承担责任的问题。
本院认为，依借款担保合同的约定，工行大冶支行、金铜公司都对贷款用途有监督的权利，但双方都没有行使，故金铜公司要求工行大冶支行应对贷款用途的改变承担责任的理由，本院不予支持。
综上，本院认为，大冶金矿与工行大冶支行及金铜公司签订的借款担保合同系双方真实意思表示，符合法律规定，应为有效。金铜公司作为保证人，在借款人大冶金矿未偿还借款本息时，应依照合同的约定承担相应的担保责任。大冶金矿与工行大冶支行间设定的物的抵押关系成立。在物的抵押担保和保证人担保同时存在的情形下，担保责任由谁承担，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款，即“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定。金铜公司在本案中，作为保证人无选择权，更不能将已有物的抵押担保作为免除保证责任的理由。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。金铜公司要求免除其保证责任的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审诉讼费，按原判执行。
本判决为终审判决。
审判长吴新年
审判员李玉高
代理审判员周冬丽
二○○一年九月十七日
书记员蔡晖
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