（2007）东行初字第X号
原告吴某某，女，X年X月X日生，汉族，江苏东台人，东台市第二人民医院妇产科执业助理医师，住（略）。
委托代理人顾永景，江苏盐城国磊律师事务所律师。
被告东台市卫生局，地址东台市X镇X路X号。
法定代表人黄某某，男，该局局长。
委托代理人许某某，男，东台市卫生监督所职员。
委托代理人陈爱平，江苏盐城陈爱平律师事务所律师。
原告吴某某诉被告东台市卫生局卫生行政处罚一案，于2007年7月11日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2007年7月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2007年8月6日公开开庭审理了本案。原告吴某某及其委托代理人顾永景，被告东台市卫生局的委托代理人许某某、陈爱平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告东台市卫生局于2007年4月12日作出东卫医罚（2007）X号《行政处罚决定书》，认定原告在各级政府和有关行政主管部门三令五申严厉打击“两非”违法行为的形势下，于2006年6月与姜巧玲一起私自为孕妇王芳实施了非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术，并收受孕妇家属人民币2500元。其行为违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条规定，依据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第（二）项的规定，决定对原告作出：1、警告；2、没收违法所得2500元；3、处以x元罚款；4、吊销助理医师执业证书的行政处罚。同时责令立即改正违法行为。
被告东台市卫生局在法定期限内向本院所举并经庭审质证的证据有：
（一）有关认定事实方面的证据
1、2006年9月24日公安部门对东津医院院长张文彪的《讯问笔录》1份，主要内容：原告经张文彪介绍与其所在科室主任姜巧玲共同为孕妇王芳实行了人工终止妊娠手术；原告向孕妇家人提出收取4000元的引产条件，当日收取2000元；原告为孕妇开具化验单作化验检查，但化验单不是开的孕妇的姓名；张文彪找原告时，原告称“这事（引产）不能弄，风险太大，晓得了不得了，是掉脑袋、丢饭碗的事，孕妇还有生命危险”。
2、2006年9月22日公安部门对原告吴某某的《讯问笔录》1份，主要内容：张文彪介绍孕妇王芳家人找原告，请原告为王芳施行引产手术，原告又找其科室主任姜巧玲，共同为王芳施行了人工终止妊娠手术；原告先后共收取孕妇家属引产费4000元，其中给了姜巧玲1500元，原告实得2500元；在手术过程中，原告为孕妇王芳开具化验单作常规检查、打了引产针（利凡诺）、开药（息隐）服用，接生时当姜巧玲助手以及产后检查等；公安部门向原告询问时，原告称：“2006年6月，张文彪打我小灵通讲他有一个远房亲戚怀孕了，是二胎准备要引产掉，我也没问，但都有数，是因为是女婴才要引产的，我在电话里回张，这个忙不能帮，两非不能弄，现在政府抓得比较严，我们医院（二院）也没有资格引产，我不能做引产，如果查到的话，我们就完了”。
3、2006年9月22日公安部门对市二院妇产科主任医师姜巧玲的《讯问笔录》2份，主要内容：原告跟姜巧玲讲有人找她帮忙引产,风险这么大人家心里有数,二、三千块钱要给的；原告为孕妇开化验单、作产前检查、打引产针；原告与姜巧玲共同为孕妇施行了人工终止妊娠手术，未安排孕妇住院引产，孕妇待产和术后均住在和平大厦客房；所在医院没有引产资格。
4、2006年9月23日公安部门对孕妇王芳婆婆王龙珠的《讯问笔录》1份，主要内容：原告与姜巧玲一起为其儿媳王芳做了引产手术，并产下一死胎婴儿；原告向其提出做这事风险大，引产费4000元。
5、2006年9月22日公安部门对王芳的《询问笔录》1份，主要内容：王芳于2005年11月左右怀孕，婆婆经常对其讲如果是女儿就打掉，2006年3月其婆婆托人请市人民医院医生检查，确认是女胎。同年6月6日曾去上海医院要求引产,但因月份太大未引。6月9日晚原告帮王芳检查,认为引产是能,但讲要冒风险,这个事一定不能朝外说出去,说出去原告的工作就没得了，王芳婆婆讲用自已的人头担保一定不说出去；6月11日原告向王芳家人收取1000元打针的，并叫原告住宾馆，不能住旅社，6月13日凌晨胎儿脱离母体。王芳与其丈夫已申办了二胎准生手续。
6、2006年9月22日公安部门对丁小东的《询问笔录》1份，主要内容：其妻王芳跟丁小东讲，怀孕四、五个月后跟村医生姜某到东台做B超检查胎儿性别的，做过两次，怀的是女儿。过了一段时间，丁小东妈妈、舅舅带王芳去上海打胎，因月份嫌大不曾打得掉。后家人托张文彪找到原告谈妥4000元，原告找其主任姜巧玲共同为王芳施行了引产手术，未安排王芳住院，其待产和术后均住在和平大厦。王芳已办了二胎生育手续。
7、2006年9月20日计生部门对王芳的《调查笔录》1份，主要内容：其有二胎计划，怕计生中心不出引产证明，公、婆一定要其引产，如果不引产就离家出走，丈夫说把小孩生下来就离婚；原告合计向其家人收取4080元，2006年6月11日原告在二院给其打了引产针，12日晚原告给其吃了6片打胎药，13日凌晨小孩落地。
8、2006年11月7日至29日被告对张文彪、王芳、王龙珠、丁小东、丁长乐、吴某某、姜巧玲的《询问笔录》各1份，主要内容：原告及相关人员对公安部门对其所作的讯问笔录的真实性表示无异议。
9、2006年9月26日姜巧玲的《检讨书》1份，主要内容：原告吴某某几次找其帮忙，说有人找她请帮忙引产，姜巧玲讲这个忙不能帮，目前引产抓的很紧，高压线我不能碰；原告给姜巧玲1500元，两人共同为孕妇施行了人工终止妊娠手术。
10、2006年9月28日原告吴某某《关于为梁垛镇王芳实施引产一事的检讨》1份，主要内容：原告在其医院三楼产室为孕妇王芳打了引产针，并引出一女婴。
11、2005年8月2日吴某某与东台市第二人民医院签定的《整治“两非”专项活动承诺书》及相关学习、宣传材料各1份，主要内容：坚决杜绝实施选择性别的终止妊娠手术，坚决谢绝一切领导、同事、亲朋好友进行选择性别的终止妊娠手术的要求，任何人一旦涉及“两非”事件，严肃查处，吊销执业医师资格，开除公职。
12、2006年9月26日东台市公安局开具的《扣押物品、文件清单》和《江东省暂扣款（物）专用收据》各1份，主要内容：扣押吴某某现金2500元。
上述第1至2份证据，拟证明张文彪找原告帮王芳引产虽未说明是为了选择性别而终止妊娠手术，但原告对王芳要求引产的“两非”性质和后果是认知的；原告先后共收取王芳家属引产费4000元，其中给了姜巧玲1500元，原告实得2500元；原告明知所在医院没有引产资格，与姜巧玲为王芳施行了终止妊娠手术。第3至7份证据，拟证明王芳已办理了二胎生育手续，但经检查怀孕的是女胎，找原告引产是为了选择性别的施行人工终止妊娠手术；原告知道引产要承担风险，后与王芳家人谈妥收取4000元的条件，请其科室主任姜巧玲共同为王芳施行了人工终止妊娠手术。第8份证据，拟证明被告对原告及相关人员在公安部门所作的讯问（询问、调查）笔录的真实性进行了核实，并得到被讯问人的确认。第9至11份证据，拟证明原告找姜巧玲帮忙，共同对孕妇王芳施行了引产手术，并引出一女婴；原告对整治“两非”概念、内容、要求及后果是明确的。第12份证据，拟证明原告实收取孕妇家属引产好处费2500元。
（二）有关处罚程序方面的证据
1、2006年10月24日《案件受理记录》1份；
2、2006年10月24日《立案报告》1份；
3、2007年1月8日《关于延长吴某某等3人涉嫌违反“两非”管理案办案时间的请示》1份；
4、2007年3月2日《案件调查终结报告》1份；
5、2007年3月5日《合议记录》1份；
6、2007年3月5日东卫医听（2007）X号《行政处罚听证告知书》1份；
7、2007年3月5日《原告听证申请书》1份;
8、2007年3月16日东卫听通（2007）X号《行政处罚听证通知书》1份；
9、2007年3月22日《听证公告》1份；
10、2007年3月26日原告提交的《身份证》1份；
11、2007年3月26日听证过程中原告提交的《王芳的自述》及原告的听证代理人对丁小东的《调查笔录》各1份；
12、2007年3月26日《听证笔录》1份；
13、2007年3月27日《听证意见书》1份；
14、2007年4月11日《合议笔录》1份；
15、2007年4月12日《行政处罚审批表》1份；
16、2007年4月12日东卫医罚（2007）X号《行政处罚决定书》1份；
17、2004年4月17日《送达回执》1份。
上述第1至17份证据，拟证明被告在对原告作出行政处罚的过程中进行了立案、调查、听证、作出处罚决定以及送达等，行政处罚程序合法。
上述证据均为复印件，经核对与原件无异。
被告东台市卫生局在法定期限内向本院提交的规范性文件有：
1、《中华人民共和国人口与计划生育法》。
2、《中华人民共和国执业医师法》。
3、《临床技术操作规范》。
原告吴某某诉称，2006年6月上旬的一天上午，东津医院院长张文彪打电话给原告，说他的一个亲戚怀了二胎，怕罚款，想引产。一开始原告考虑到本单位没有引产资格，一时没敢答应。但因张说“不管花多少钱”，我出于贪心，就答应先向妇产科主任姜巧玲请示，姜看人家肯出钱，也答应下来。后我利用上班之便，给孕妇王芳进行了引产前的常规检查。姜巧玲和我都认为可以引产。孕妇家属与我谈好价钱后，于2006年6月9日我对孕妇进行了注射。同月11日凌晨，由姜巧玲接生并清宫，我做助手，孕妇生下一死婴。孕妇家人先后给我4000元，其中我给了姜巧玲1500元，还有1000元准备给张文彪，因案发前没有遇到他而未果。鉴于以上事实，1、被告认定原告实施了非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术与证据所证实的客观事实不符，其理由：（1）2006年9月24日公安部门对张文彪的《讯问笔录》证实，张找原告仅说“有一个远房亲戚的亲戚怀孕了，是二胎，不想养”并没有涉及胎儿性别问题；（2）2006年11月13日被告对孕妇婆婆王龙珠的《询问笔录》证实，丁家是以计划还没有批下来,没有二胎计划怕罚款为由引产的。（3）2006年9月20日、22日计生部门和公安部门对孕妇王芳的《调查笔录》和《询问笔录》中，虽然谈到胎儿可能是女孩，但是没有任何人将“选择性别”的意图告诉原告。（4）孕妇之夫丁小东、公公丁长乐在公安部门和被告的《询问笔录》、《调查笔录》中陈述，引产是因为“没有计划生育指标、准生证没有拿到手，怕罚款”。2、被诉行政行为理解和适用法律错误，其理由：原告的行为不属于“非医学需要的选择性别的人工终止妊娠”，而属于超越业务范围和违反临床技术操作规范，但不属于情节严重。（1）原告既没有施行选择性别的行为，也没有选择性别的故意；超范围堕胎不等于“选择性别的人工终止妊娠”，后者应当是有明确目的的行为。（2）原告是在她人“怕生二胎罚款”的情况下帮助其堕胎的，而堕胎不但不受我国法律所禁止，而且还是法律认可的节育措施之一。（3）本案的特点是终止二胎妊娠，不同于节育器摘除术、输卵（精）管复通术，其行为不是对《人口与计划生育法》及相关法规的违反，而是对《执业医师法》第二十二条第（一）项、第二十七条规定及临床技术操作规范的违反。因原告依法不属于情节严重的情形，即使按照《执业医师法》进行处罚，也处罚过重，显失公正，存在重复处罚。3、被诉行政行为调取证据不全面，未依据听证笔录作出，程序违法。（1）2006年9月22日公安部门的《讯问笔录》中有关原告对“选择性别”猜测的话，是在特殊精神状态下所作出的行为，原告在后来的讯问、调查笔录中多次作了补充和纠正，在听证会上原告对胎儿性别不知情的事实又进行了公开声明，但被告在处罚决定中没有采纳原告合理的陈述和申辩，违反了《行政处罚法》关于当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳的规定。拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。（2）《卫生行政处罚程序》第四十二条规定，卫生行政机关应当根据听证情况进行复核，违法事实与原认定有出入的，可以进行调查核实，在查清事实后，作出行政处罚决定。被告行政处罚决定没有依据听证笔录作出，使听证程序失去意义。综上，孕妇家属具有选择性别的故意，不代表原告也有此故意；原告对引产原因的猜测，不等于选择性别的意图；原告与他人有关违法性的对话，不等于对“非医学需要的选择性别的人工终止妊娠”的认识。据此，被告以原告施行非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术为由，依据《中华人民共和国人口与计划生育法》的规定，对原告作出警告、没收违法所得2500元、罚款x元及吊销助理医师执业证书的行政处罚，属认定事实不清，程序违法，适用法律错误。原告请求法院判决撤销被告对原告作出的东卫医罚（2007）X号《行政处罚决定》。
原告吴某某在法定期限内向本院所举并经庭审质证的证据有：
1、2007年4月12日被告作出的东卫医罚（2007）X号《行政处罚决定书》1份；
2、2007年6月25日行政复议终止通知书1份；
3、2006年11月29日被告执法人员出具的收条1份；
4、2006年10月23日东台市公安局《撤销案件决定书》1份。
上述第1份证据，拟证明被诉具体行政行为的事实存在及违法。第2份证据，拟证明本级政府已终止复议程序。第3份证据，拟证明原告在被告的行政处罚程序中就对自已的行为不属于非医学需要的选择性别的人工终止妊娠的性质提出了陈述、申辩。第4份证据，拟证明原告违法行为不属情节严重。
以上证据为复印件，经核对与原件无异。
被告东台市卫生局辩称，原告在各级政府和有关行政主管部门三令五申严厉打击“两非”违法行为的形势下,明知所在医院没有引产资格,违反临床技术操作规范要求,与她人一起私自为孕妇王芳实施了非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术,并收受孕妇家属2500元，被告对其作出行政处罚符合法律规定。其理由：1、原告的行为属于非医学需要的选择性别的人工终止妊娠行为，被告对其违法行为的定性准确，证据充分。（1）孕妇王芳让其终止妊娠的动机是出于重男轻女思想，在通过B超确认所怀胎儿为女婴后，找原告为王芳做人工终止妊娠手术，具有选择性别的故意。（2）原告在2006年9月22日公安部门对其讯问的笔录中自认“我也没有问，但都有数，是因为女婴才要引产的”，说明原告对王芳及其家属选择性别的要求终止妊娠的目的是明知的，正因为是明知的，所以原告不按有关规定查验相关手续，足以证明原告具有选择性别人工终止妊娠的主观故意。（3）公安部门的讯问笔录中，原告与介绍人张文彪、孕妇家属、姜巧玲的对话均可证明原告对其实施的行为属于“两非”的性质和法律后果都是认知的。2、原告的行为同时违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》和《中华人民共和国执业医师法》的规定，属于情节严重的违法行为，被告对其作出的处罚适当。（1）原告明知其所在单位市第二人民医院没有引产资格，在有关主管部门和其所在单位多次对其进行关于禁止“两非”行为的宣传教育，且在签有书面承诺的情况下，为他人实施非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术，属于严重违反卫生行政管理法律、法规的行为。原告未安排孕妇住院引产，孕妇待产和术后均住在宾馆客房，如果产妇发生产后大出血等意外情况，由于现场缺乏抢救人员和药品器械，延误抢救治疗的最佳时间，将会对产妇的身体健康和生命造成严重后果。同时原告收取孕妇家属2500元，违反了医护人员的职业道德，侵害了医护人员的职务廉洁性。属于同时违反《两法》的情节严重的违法行为。（2）原告的违法行为在法律适用上存在竞合的情况，两法均可调整。被告在处罚决定书上列出两法，旨在对原告进行法制教育。《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条规定的处罚中，警告是申诫罚，没收违法所得和罚款是财产罚，吊销执业证书是资格罚，是明显的并列关系，是可以同时适用的。被告依据该法对原告作出行政处罚，适用法律准确，处罚适当。3、被诉行政行为调取证据全面，程序合法。其理由：（1）被告在案件调查过程中，对证据进行了全面收集。不但对公安机关移送的证据的真实性找当事人及有关证人逐一进行询问、调查核实。还对原告有利、不利的证据进行了全面的收集。对相互矛盾的证据材料，从证据形成的原因、客观环境等方面进行了审核。在举行听证后，对原告在听证过程中提交的证据，被告亦进行了复核。原告在案件调查和听证过程中提出的一些证据没有被采信，并不说明被告人调取证据不全。（2）被告严格按照《中华人民共和国行政处罚法》、《江苏省行政处罚听证程序规则（试行）》和《卫生行政处罚程序》的规定，举行听证，听取了原告的陈述、申辩，并对原告在听证会上提出的事实和理由进行了复核。对原告不合理的陈述和申辩未予采纳，这并不说明拒绝听取原告的陈述和申辩。综上，被告作出的行政处罚决定认定的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，处罚适当，请求法院予以维持。
庭审质证时，原告对被告提供的有关认定事实方面的第1份证据的关联性、合法性和真实性无异议，但原告认为该证据除了证明原告经手收取孕妇家人4000元及在对孕妇终止妊娠中实施的有关行为外，不能证明是选择性别的终止妊娠，相反，被讯问人张文彪几次提到因二胎而不想生育，正证明原告不知道性别问题。对第2、3份证据的合法性、关联性无异议，但该证据中没有一句话能证明原告有选择性别的目的和主观故意。其中第2份证据中有关原告对选择性别揣测的言词，是在原告作为犯罪嫌疑人在被限制人身自由的情况下作出的，这样的环境因素不是行政执法中所具备的，且原告在行政处罚程中已多次纠正，故不能作为认定原告选择性别目的的证据。对第4至7份证据的关联性、合法性无异议，但该证据王芳陈述多次到东台市人民医院、某乡镇医院及上海医院去进行性别鉴定，与原告无关；其家人有选择性别的意图，并没有人告知原告，原告不知情，不能以孕妇及其亲戚的想法来代替医生的想法。对第8份证据的关联性、合法性和真实性无异议，但其中被告对王芳及其家人的询问笔录证明，王芳本人也不能确定是女孩还是男孩，认为胎位不正可能是女孩，原告不知道胎儿的性别问题，只是知道王芳怕生二胎罚款而来引产的。没有人直接或间接告诉原告选择性别的目的。对第9、10、12份证据的真实性、合法性和关联性无异议。但对第11份证据的关联性有异议，认为有关部门和原告所在单位组给学习和宣传的材料与本案无关。原告对被告提供的有关行政处罚程序方面的第1至11份证据的关联性、合法性和真实性无异议。对第12份证据的真实性亦无异议，但对其合法性有异议，原告认为听证笔录列举了执法人员出示的12份证据，这个范围小于被告在行政答辩中所提交的证据范围。说明被告存在事后调查取证或当时证据不全的情况，违反了《行政诉讼法》第三十三条关于“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”的规定。对第13份证据的合法性有异议，认为听证意见书的有关内容与行政处罚决定书确认的事实矛盾，对于没采纳的证据没有分析不采纳的原因。对第14份证据的真实有异议，认为听证前的合议记录与听证后的合议记录是一样的，说明合议在前，听证在后，程序违法。对第15至17份证据的关联性、合法性和真实性无异议。
被告对原告提供的第1至4份证据的关联性、合法性和真实性均无异议。但第4份证据，公安部门因不应当追究刑事责任撤销案件，不等于原告不属于《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条规定的情节严重。
经庭审质证，合议庭认为原、被告提供的证据,除被告提供的第11份证据与本案不具有关联性外，其他证据均具有真实性、合法性且与本案具有关联性特征，依法予以确认。
合议庭根据庭审陈述及上述有效证据，认定以下案件事实：东台市X镇X组村民王芳于2003年10月生一女孩，因其夫妇符合《江苏省人口与计划生育条例》第二十三条第一款第（一）项的规定，故经其申请，东台市人口与计划生育委员会审批，可以再生一个孩子。2005年11月，王芳怀孕二胎，其婆婆因重男轻女思想严重，经常对其讲如果是女儿就打掉。2006年3月其婆婆托人请市人民医院医生检查，确认是女胎。6月6日曾去上海医院要求引产,但因月份太大未果。6月9日王芳公公找到东津医院院长张文彪要求找人帮王芳引产。张文彪即打电话给原告称:“有一远房亲戚的亲戚怀孕了是二胎不想养,想请原告帮忙引产”，原告在电话里回张文彪“这个忙不能帮，两非不能弄（非法性别鉴别，非医学需要的人工终止妊娠），现在政府抓的比较严，我们医院（二院）也没有资格引产，我不能做引产，如果查到的话，我们就完了”，表示拒绝。张文彪称：“他晓得利害关系，但这事不可能暴露，是他的老亲让原告放心”。后原告与张文彪谈妥孕妇王芳给4000元手术费，原告同意帮其做引产手术。6月9日原告开了化验单为王芳（以假名）作了常规检查,6月11日始原告先后采取打针、给药等引产措施与其科室主任姜巧玲共同为王芳施行了人工终止妊娠手术。6月13日凌晨胎儿脱离母体。原告未安排王芳住院引产，王芳待产和术后均住在和平大厦客房。引产前原告未查验和办理任何引产手续。引产过程中原告经手收受王芳家人引产费4000元，给姜巧玲1500元，原告实得2500元。2006年9月22日公安机关以原告涉嫌非法进行节育手术立案调查。2006年10月22日公安机关以其不应当追究刑事责任为由决定撤销，并转行政机关调查处理。被告于2006年10月24日立案受理，通过调查、复核、听证等程序，于2007年4月12日作出东卫医罚（2007）X号《行政处罚决定书》。原告不服，向东台市人民政府申请行政复议，2007年6月25日因原告撤回申请复议终止。2007年7月11日原告向本院提起行政诉讼。
庭审辩论中，当事人围绕本案的争议焦点，即被告是否超越职权、对被诉行政行为认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确、处罚是否公正等进行了辩论。原告认为，1、《中华人民共和国人口与计划生育法》第六条第三款规定，县级以上各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的人口与计划生育工作。第三十六条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；……情节严重的，由原发证机关吊销执业证书。据此，执法部门应是计划生育行政部门，被告无权对非医学需要的选择性别的人工终止妊娠作出处罚。2、原告为王芳引产前没有任何人将选择性别的意图告知原告。王芳家人利用原告的贪财之心，来实现“选择性别的人工终止妊娠”的目的，但王芳家人的目的不能作为认定原告故意的证据。3、被告听证后的合议记录与听证前的合议记录内容完全一致；被告作出的行政处罚没有依据听证笔录作出，没有采纳原告陈述、申辩的意见，使听证失去实际意义，程序违法。4、原告为王某引产属于超业务范围和违反临床技术操作规范的行为，被告应适用《中华人民共和国执业医师法》的规定对原告进行处罚，故被告处罚决定理解和适用法律错误，定性不准。5、情节严重，是指多次实施违法行为、长期实施违法行为、实施违法行为造成严重后果或者被行政处罚后又实施应受处罚的违法行为等情形，原告不属于此情形，且还存在重复处罚的情形，被告对原告的处罚显失公正。被告认为，1、被告除有吊销执业证书行政处罚的行政职权外，其他处罚种类被告与计划生育行政部门都有处罚权。2、王芳引产手术前虽没有人明确告知原告是选择性别终止妊娠，但原告作为妇产科助理医师明知单位没有引产资格，在行政主管部门和所在单位多次进行关于禁止“两非”教育，且与单位签订书面承诺书的情况下，私自为王芳引产，其对为王芳实施非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术的性质和法律后果在主观上是明确认知的。3、被告在行政程序中对相关证据进行了全面的调查复核，并进行了听证，充分听取原告的陈述、申辩。被告合议记录内容一致、原告有些证据或陈述未被采纳并不能证明被告程序违法。4、原告为王芳进行选择性别的人工终止妊娠，被告依据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第（二）项的规定对其进行处罚，且该条的处罚种类是可以同时适用的，故适用法律正确。5、原告违反禁止“两非”的规定，违法操作规程，不顾孕妇的安危，收受孕妇家属好处费，属情节严重的违法行为，被告对其处罚适当。
本院认为，《中华人民共和国人口与计划生育法》第六条第三款规定：“县级以上各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的人口与计划生育工作。”第三十六条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（二）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的。”据此，本案原告系医院妇产科助理医师，其行为违反该法第三十五条关于“严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠”的规定，被告作为卫生行政部门，具有对其作出行政处罚的行政职权。
关于原告为他人“施行非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术”的事实是否清楚，主观是否有过错的问题。王芳夫妇依据《江苏省人口与计划生育条例》第二十三条第一款第（一）项的规定，向东台市计生行政部门申请了二胎生育计划。但王芳怀孕后，由于其家人重男轻女思想严重，多次托人进行胎儿性别鉴定，当确定为女婴后，愿花重金找原告帮忙引产，说明王芳及其家人要求原告为王芳施行非医学需要的选择性别的人工终止妊娠的主观意图是明显的。原告作为医院妇产科助理医师，在行政主管部门和所在单位多次进行关于禁止“两非”教育，并与其签订书面承诺书的情况下，明知“两非不能弄，查到就完了”，但由于受利益驱动，采取打针、给药等措施为王芳施行终止妊娠手术，证明原告为他人实施了非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术的行为，并对该行为的性质和法律后果在主观上也是明确认知的。
关于被告“未采纳原告陈述、申辩意见”，处罚程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。卫生部《卫生行政处罚程序》第四十二条规定，卫生行政机关应当根据听证情况进行复核，违法事实清楚的，依法作出行政处罚决定。据此，本案原告虽然在2006年9月23日公安机关的讯问笔录、2006年11月29日向调查组提交的材料以及听证会的陈述、申辩中多次否认选择性别的事实，但被告所举的第1至5、8份证据，对原告为王芳施行非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术的事实相互佐证，被告在调查复核及对公安部门的证据进行转换的基础上作出行政处罚，其未采纳原告的陈述、申辩意见，表明原告提出的事实、理由和证据不成立，不构成程序违法。至于被告听证前后的合议记录是否一致，这属于行政机关的内部程序，亦不能以此认定行政处罚程序违法。
关于被告适用法律是否正确及原告的行为是否属于情节严重的问题。《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第（二）项规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由行政部门责令改正……：（二）为他人选择性别的人工终止妊娠的。《中华人民共和国执业医师法》第二十二条第（一）项规定，医师在执业活动中履行下列义务：（一）遵守法律、法规，遵守技术操作规程。第二十七条规定，医师不得利用职务之便，索取、非法收取患者财物或者牟取其他不正当利益。第三十七条第（一）项、第（十）项规定，医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书：（一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的；（十）利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取不正当利益的。从以上规定可以看出，原告利用职务之便牟取不正当利益，违反操作规程，为他人施行选择性别的人工终止妊娠手术，在两法的适用上虽有竞合之处，但本案原告违法行为的性质是选择性别的人工终止妊娠，被告适用《中华人民共和国人口与计划生育法》的规定对其处罚，适用法律正确。原告为他人“施行非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术”是否属于情节严重的问题。《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条规定：“严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠”。原告违反严禁“两非”的规定，违反操作规程，牟取不正当利益，被告根据原告违法的情节适用相应的处罚种类对其作出行政处罚，并无不当。
综上，原告系医院妇产科助理医师，违反法律关于严禁“两非”的规定，为他人施行非医学需要的选择性别的人工终止妊娠手术，被告作为卫生行政部门有权对其作出行政处罚。原告在被告的行政处罚程序中虽对其违法行为多次进行了陈述、申辩，但在公安部门的讯问笔录中孕妇王芳及其家人对选择性别终止妊娠有明显的主观意图；原告为王芳实施了选择性别的人工终止妊娠手术的违法行为，并对该行为的性质和法律后果在主观上也是明确认知的事实，有张文彪、姜巧玲、吴某某、王龙珠的讯问笔录，王芳、丁小东的询问笔录等证据相互佐证。且被告立案后亦对该证据进行了调查复核和证据转换，并履行了听证等行政程序。据此，被告对原告作出的行政处罚认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。原告要求撤销被诉行政行为，依法不予支持。依照《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条、第三十六条第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告吴某某要求撤销被告东台市卫生局于2007年4月12日作出的东卫医罚（2007）X号《行政处罚决定书》的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告吴某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审判长邓正超
审判员苏学广
代理审判员丁明芬
二○○七年九月二十五日
书记员王小婷（代）
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
