湖北省高级人民法院
民事判决书
(2001)鄂高法监二民再字第X号
抗诉机关湖北省人民检察院。
原审原告(反诉被告)武汉神龙轿车零部件股份有限公司(下称神龙公司)。住所地武汉经济技术开发区金湖花园。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人陈晓枫、张某某，湖北珞珈律师事务所律师。
原审被告(反诉原告)三峡证券有限责任公司(下称三峡证券)。住所地武汉市X路X号泰合广场30-X层。
法定代表人邓某，董事长。
委托代理人许某，该公司职员。
委托代理人徐葵，湖北安百隆律师事务所律师。
原审原告武汉神龙轿车零部件股份有限公司诉原审被告三峡证券有限责任公司收购中介协议纠纷一案，武汉市中级人民法院于1999年7月8日作出(1999)武经初字第X号民事判决，已经发生法律效力。湖北省人民检察院于2000年3月24日对本案向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了再审。湖北省人民检察院检察员麻爱民出庭支持抗诉。神龙公司的委托代理人陈晓枫、张某某，三峡证券的委托代理人许某、徐蔡均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1998年2月11日，原告与被告依据此前由被告三峡证券投资银行部提供给原告关于《神龙实业股份有限公司买壳上市建议书》为基础，双方签订了一份名为《聘请收购中介协议书)，协议约定：被告通过中介服务，选择并推荐在1998年内原告控股后可实施配股，且流通股占股本的比例达40％以上的上市公司，使原告取得目标公司的有效控制权，成功改组目标公司的董事会并取得更改目标公司名称的权利，并在1998年6月30日前收购成功。原告承诺聘请被告担任本次收购的独家财务顾问，在此次活动中充分与被告进行沟通、协商，并根据工作进展，适时成立专门的工作小组，配合被告开展工作，负责筹措本次收购所需的全部资金。如收购成功，原告承诺被告在1998年作为原告控股上市公司的配股主承销商和资产重组的财务顾问地位。协议约定，本次收购中介费用包括中介人与本次收购有关的公关费用、差旅费，以委托人与目标公司的控股股东签署的正式股权收购协议金额的3％收取。原告分三期支付，在本协议签订后一周内，预付人民币20万元，余款的70％在收购成功之日起两周内支付，剩余款项在原告资产注入目标公司后两周内一次付清。关于协议的执行，双方还约定，在协议存续期间，如发生政治、经济、金融、法律或其他不可抗力事件，且该事件已经或可能对本次收购行动产生实质性影响，则双方可协商决定暂缓或终止本协议的执行，并协商解决方案；如非因中介方原因、非第三方或其他不可抗力因素而单方面终止协议的执行，则原告不得要求被告返还已付的收购中介费用，并需另付100万元人民币作为对被告方的中介服务补偿；如非因以上因素导致本次收购不成功(包括超过约定时间)，中介方应返还委托已付的全部中介费，并赔付100万元人民币作为对委托方的风险损失补偿。协议签订后，原告于1998年2月23日向被告预付了20万元中介费。被告为原告制作了一份《神龙实业股份有限公司收购银川市新华百货商店国有股权的项目建议书》，依此建议书，确立了以新华百货商店股份有限公司为目标公司并通过收购新华百货商店的国有股权达到买壳上市洽谈计划，计划分四个阶段开展工作，被告先后两次赴银川进行收购洽谈。通过公关工作，促使银川市经济体制改革委员会提请宁夏回族自治区证券办考虑新华百货商店国有资产转让问题。1998年3月13日，宁夏回族自治区体改委以转让新华百货母体国有资产实质上涉及上市公司发起人新华百货商店的国有股权的转让，应执行《公司法》第一百四十七条关于“发起人持有本公司的股份自公司成立之日起3年内不得转让”的规定以及中国证监会1997年12月16日发布的《上市公司章程指引》第29条的规定为由否定了新华百货商店国有股权的转让，致使被告为原告制订的通过收购新华百货商店国有股权的买壳上市计划落空。被告在约定的期限内未能促成原告与新华百货商店达成任何有关收购国有股权的书面协议。合同期满后，经原告催促，被告于1998年7月7日将20万元预付中介费退还了原告。本案在审理过程中，被告对原告提出了反诉，本院连同本诉进行了合并审理。
另查明，根据武汉市经济体制改革委员会武体改(1998)X号文“关于同意神龙实业股份有限公司名称变更的批复”，现“武汉神龙轿车零部件股份有限公司”变更前为“武汉神龙实业股份有限公司”，该批复的日期为1998年9月28日。以上事实，有双方签订的协议，被告签约时，提供给原告有关收购股权的建议书，买壳上市建议书，工作日程安排表，银川市体改委有关文件以及原告支付中介费的支票凭证等证据佐证。
一审认为，原告与被告之间签订的《聘请收购中介协议》，是当事人双方自愿达成、协商一致的结果，体现了平等互利、协商一致的原则。在协议签订过程中，原、被告双方的地位是平等的，任何一方均未将己方的意志强加于对方，协议的内容没有违反国家的法律和行政法规，也没有损害国家社会或第三人的利益，因此，该协议应认定为有效合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。如当事人不履行义务或履行不符合约定，应当承担违约责任。本案中，根据协议的内容，双方约定被告必须促成目标公司的控股股东与原告签订股权转让协议，且不超过一定期限。被告在履行过程中，虽做了大量的工作，投入了一定的人力和物力，但最终未能够按照合同的约定完成自己的义务，致使原告的买壳上市计划落空。此外，被告所选择的目标公司即银川市新华百货商店股份有限公司也不符合合同关于目标公司的条件，作为该上市公司的发起人之一的银川新华百货商店的股份，根据公司法的规定，3年内是不能转让的。故被告在选择目标公司方面也存在过错。被告在答辩中认为，该合同是居间合同，在此协议中仅起联系和媒介作用，但这一辩称显然与协议中约定的内容不符，协议虽名为中介协议，但其内容与居间合同的特征相背，被告在协议中承担的义务不仅仅限于联系和介绍活动，而且承诺通过中介活动达成最终结果即与目标公司的控股股东达成股权转让协议，并为此制订详细的工作日程表，约定了达成协议的最后期限和风险保证条款以及有关制约双方履行义务的条款。因此，从合同约定内容及协议签订后的一系列行为来看，被告在此协议中的地位不仅仅限于居间人的身份，被告以居间合同为由提出的抗辩和反诉均不能成立。被告没有遵从协议的约定履行义务，应承担违约责任，该协议中约定的风险损失补偿应认定为违约条款作为承担违约责任的基础。被告认为协议未能履行主要在于政府行为，属不可抗力事因的抗辩，也不符合事实和法律。从本案事实来看，无论是买壳上市抑或收购控股股东的股权，均会牵涉到上市公司和控股股东的政府主管部门及其上级机关的批准问题，因此，协商与政府有关部门的工作应视为被告在此协议中应尽的义务，从被告提供给原告的上市建议书和购买股权建议书中也表明被告在缔约前对这一工作难度和风险已有所预见；从法律关于不可抗力事件的界定来看，有关政府部门对某些交易的合法监管行为并不构成一方当事人的抗辩理由而予以免除责任。综上所述，被告未能按照合同的约定履行应尽的义务，应当按照协议约定的风险损失补偿承担违约责任，其反诉请求和辩称，本院不予支持和采信。根据《中华人民共和国经济合同法》第二十九条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、被告三峡证券应在本判决发生法律效力后十日内向原告神龙公司支付违约金人民币100万元；二、驳回被告三峡证券的反诉请求。本案案件受理费（略）元，由被告三峡证券承担(此项费用已由原告垫付，被告应在支付违约金时一并付给原告)。反诉受理费5660元，由被告三峡证券承担。
抗诉机关称：判决认定“协议虽名为中介协议，但其内容与居间合同的特征相背”及“三峡证券所选择目标公司即银川市新华百货商店股份有限公司也不符合合同关于目标公司的条件，故被告在选择目标公司方面也存在过错”系认定事实不清；三峡证券依协议履行了应尽的义务，收购未获成功并非三峡证券的责任，而在于政府行为即第三方的原因，法院判决三峡证券赔付100万元显失公平。
本院经再审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，三峡证券与神龙公司签订的《聘请收购中介协议》，名称虽为中介协议，但其内容及有关条款不符合中介合同的特征，故不属中介合同。该协议系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反国家有关法律和行政法规的禁止性规定，应为有效合同。根据协议的约定，三峡证券选择并推荐了银川市新华百货商店股份有限公司作为本次收购的目标公司，意欲促成目标公司的控股股东银川市新华百货商店与神龙公司签订股权转让协议，达到间接控股目标公司，从而使神龙公司依据该控制权成功改组目标公司的董事会，控制其重大决策和资产重组的权利，实现买壳上市的目标。在收购活动中，三峡证券虽做了大量的工作，如与当地政府接触，促成银川市体改委作出了有关新华百货商店股权转让的会议纪要等，但由于宁夏回族自治区体改委的干预致使收购未能成功，且该政府的干预行为也不符合双方约定的“第三方”或“不可抗力因素”的免责条件，故应认定三峡证券未依约全面履行义务。对此，应承担违约责任。双方对于100万元约金的约定，一是双方自愿设立的；二是风险对等，即若三峡证券违约，应赔付100万元；若神龙公司违约，也应赔付100万元。故此条款的设置并非显失公平。综上，抗诉机关关于原判认定事实不清及赔付100万违约金显失公平的抗诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第二款、第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
维持武汉市中级人民法院(1999)武经初字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长刘书政
审判员胡文利
代理审判员罗承华
二○○一年十二月二十八日
书记员王军
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