上诉人(原审原告)汤某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南通达交通发展有限公司董事长，住（略）。
上诉人(原审被告)石某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南通达交通发展有限公司董事，住（略）xx号
上诉人(原审被告)尹某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湖南通达交通发展有限公司董事，住（略）。
委托代理人杜某某，男，X年X月X日出生，汉族，常德市法学会理事。
被上诉人(原审原告)张某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南通达交通发展有限公司副经理，住（略）。
被上诉人(原审原告)帅某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南通达交通发展有限公司股东，住（略）。
委托代理人杨耀华，澧县法律援助中心工作人员。
原审被告尹某乙，男，X年X月X日出生，汉族，村民，住（略）。
原审被告朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。
原审第三人湖南通达交通发展有限公司。
法定代表人汤某某，该公司董事长。
上诉人汤某某、石某、尹某甲因董事损害公司利益赔偿纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院(2008)澧民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年5月27日公开开庭审理了本案，上诉人汤某某、石某、尹某甲的委托代理人杜某某，被上诉人张某某、帅某及其委托代理人杨耀华参加了本案诉讼，原审被告尹某乙、朱某某和原审第三人湖南通达交通发展有限公司(以下简称通达公司)经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，张某某，帅某、汤某某、石某、尹某甲均是通达公司董事。2008年3月25日，通达公司经竞标取得澧县滟洲电站至临澧县关山四级公路B标水泥砼路面建设项目。2008年4月18日，通达公司与澧县X路管理站签订了协议书，同年8月，汤某某、石某、尹某甲在董事会未形成决议及股东大会未表决通过的情况下，擅自将通达公司取得的该路段施工承包权以内部承包形式转包给了尹某甲、石某的亲属即尹某乙、朱某某。而通达公司仅按合同标的的1.5%收取5万元的管理费。张某某、帅某据此以五被告恶意串通，将公司收益据为己有，转嫁风险给通达公司为由诉至法院，请求判令五被告赔偿通达公司经济损失x元。
原审法院认为，本案争执的焦点问题有两点，一是张某某、帅某是否取得了诉权；二是尹某乙、朱某某与通达公司产生的是委托合同关系还是转包合同关系，五被告是否有恶意串通损害公司利益，给公司造成损失的行为，其损失应由谁负责赔偿。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。张某某、帅某是占有公司百分之一以上股份的股东，在公司利益和股东权益受到损害后，代表股东行使诉权，是法律赋予的权利。张某某、帅某书面报告监事会后，监事会主席在该项请求报告上签署了“鉴于公司董事石某、尹某甲已申请辞职，监事会成员多次对公司违法转包工程提议解决未果，监事会故不能正常履行职能，建议股东依法主张权益”的意见，虽监事会未能召开会议专项讨论该项请求，但监事会主席帅某元签署该意见之前，已将张某某、帅某的要求告知了监事甘运金、当甘运金明确表示不管，且另一监事郭水生又因受通达公司与被告尹某乙、朱某某签订了内部承包合同的影响，不能履行职责，在监事会不能正常工作的前提下，监事会主席帅某元作出明确答复亦不违反法律和公司章程，因而张某某、帅某代表股东行使诉权，维护公司利益和股东权益，符合公司法相关法律规定。
关于第二个焦点问题，企业内部承包合同是企业与内部职工之间签订的为完成一定生产(销售)任务而约定的权利义务的一种协议。被告尹某乙、朱某某不是通达公司的股东，通达公司却与之签订内部承包合同，显然有悖于法律规定，故不是委托合同关系而是违反法律法规的转包行为。
《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第(五)项规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为，未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会……”第一百五十条规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。
《公路建设监督管理办法》第二十条的规定，“公路建设从业单位应当依法取得公路工程资质证书和资信登记，并在核定的业务范围内承揽工程，禁止无证或越级承揽工程。公路建设从业单位必须按合同规定履行义务，禁止转包和违法分包”，本案的被告汤某某、石某、尹某甲是通达公司的董事，违反上述禁止性规定，将公司创造利润的商业机会，以建设工程项目管理、经济责任内部承包合同的形式，整体转包给了既没有施工资质，又不是公司股东的被告尹某乙、朱某某，而在收取管理费方面以低于通达公司以往8%的标准仅收取工程造价1.5%的管理费用，三被告这种滥用职权的行为给通达公司造成了经济损失，应当赔偿，其赔偿标准比照通达公司以往收取管理费的最低值8%计算，但应扣除收取的5万元。五被告是恶意串通损害公司利益，因原告未向本院提交确凿证据证实，因此尹某乙、朱某某在本案中不应承担民事责任，故对张某某、帅某要求尹某乙、朱某某承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。遂判决：一、汤某某、尹某甲、石某赔偿通达公司经济损失x元，于本判决生效后十日内履行。二、驳回张某某、帅某要求尹某乙、朱某某共同赔偿经济损失的诉讼请求。
判决后，汤某某、石某、尹某甲不服，向本院提出上诉，其上诉理由，1、一审判决认定的事实错误。张某某、帅某是公司股东，不是公司董事；通达公司是有限责任公司，而不是股份有限公司；监事会主席帅某元的签字是个人滥用职权的行为，不能认定张某某、帅某取得了诉权；将中标项目交由尹某乙、朱某某施工是内部承包合同，一审认定是转包合同错误。2、一审法院适用法律错误。一审引用公司法第一百五十条和交通部(2006)X号令第42条之规定，是适用法律错误，公司没有造成损失，汤某某、石某、尹某甲不应承担任何责任。请求二审法院依法予以改判。
张某某、帅某答辩称，一审法院认定事清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告尹某乙、朱某某、原审第三人通达公司未进行答辩。
在二审举证期内，上诉人汤某某、石某、尹某甲向本庭提交了尹某乙、朱某某的B标工程聘书。二审质证时，被上诉人的代理人提出两份聘书不是新证据，而不予质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条第二款“二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，上诉人提供的二份证据不符合新证据的要求，本院对上诉人提供的二份证据材料不予确认。
被上诉人张某某、帅某，原审被告尹某乙、朱某某，原审第三人通达公司没有提供新的证据材料。
本院经审理查明，原判决认定事实属实，本院依法予以确认。另查明，通达公司为有限责任公司。汤某某、石某、尹某甲三人是该公司董事，张某某，帅某是公司股东。2008年3月25日，通达公司经竞标取得澧县滟洲电站至临澧县关山四级公路B标水泥砼路面建设项目，建设工程项目总标价为x元。张某某、帅某向监事会提出向人民法院起诉的请求后，监事郭水生因担任该涉诉工程的项目经理而未能履行职责，监事甘运金明确表示不予答复。
本院认为，本案是一起有限责任公司的股东为了维护公司利益向公司董事提起的民事诉讼。
上诉人上诉称，张某某、帅某不具有诉讼主体资格，其理由不能成立。《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东……，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益，受到难以弥补的损害的。前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”，本案中的张某某、帅某作为持有通达公司股份的股东发现公司董事具有损害公司利益行为，于2008年9月28日向监事会主席提出向法院起诉的请求，鉴于监事会的三位监事中，有一位因担任涉诉工程的项目经理而未能履行职责，另一位监事对张某某帅某的请求明确表示不予答复，监事会主席建议张某某、帅某向人民法院依法主张权利的行为是一种职务行为。张某某、帅某在完成了法定的前置条件后，具有了本案诉讼主体资格，其向人民法院提起诉讼的行为，应予支持。上诉人以被上诉人张某某、帅某不具有诉讼主体资格为由请求二审法院驳回起诉，不符合法律规定，本院不予支持。
上诉人称通达公司与尹某乙、朱某某签订的合同是内部承包合同的理由不能成立。内部承包合同是企业与企业内部职工为实现一定经济目的而约定权利义务的一种协议，其经济利益由企业享有，承包人履行目标管理责任，对外由企业承担责任。本案所涉的合同约定由承包人承担一切工程资金和该项目工程的债权债务，通达公司仅收取管理费用，且尹某乙、朱某某并不是通达公司的内部职工，虽然涉诉工程由通达公司的监事郭水生担任经理，但通达公司的真实目的是出借资质给尹某乙、朱某某，因此，应认定通达公司与尹某乙、朱某某所签合同是转包合同。
上诉人称通达公司将竞标取得的工程项目转包出去没有损害公司利益的理由不能成立。工程项目是经过市场竞争环节取得的，通达公司花费了一定的财力、物力、人力，汤某某、石某、尹某甲将竞标取得的工程项目仅收取1.5%管理费转包给尹某乙、朱某某，远远低于通达公司以往收取8%—18%管理费用的标准，减少了通达公司应得利润，其转包行为给通达公司造成了损失。原审法院按工程价款的8%计算通达公司的损失，应予认定。
上诉人称工程转包的责任不应由汤某某、石某、尹某甲承担的理由亦不能成立。虽然转包合同不是汤某某、石某、尹某甲与尹某乙、朱某某签订，但汤某某、石某、尹某甲作为公司董事会成员，掌握着通达公司的执行权，其三人擅自将工程转包给尹某乙、朱某某，因转包行为给通达公司造成的损失应由汤某某、石某、尹某甲赔偿。故上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。
原审被告尹某乙、朱某某和原审第三人通达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，符合缺席判决条件。
综上所述，原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6500元，由上诉人汤某某、石某、尹某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长李雪
审判员严钦华
审判员刘松林
二○○九年五月二十七日
代理书记员于琇
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