上诉人（一审原告）安阳丛台房地产开发有限公司，住所地：安阳市文峰区X路X路办事处一楼。
法定代表人闫某某，董事长。
委托代理人殷保明，河南兴亚（略）事务所（略）。
被上诉人（一审被告）安阳市建设委员会，住所地：安阳市X路X号。
法定代表人侯某某，主任。
委托代理人芦某某。
上诉人安阳丛台房地产开发有限公司因其诉安阳市建设委员会行政处罚一案，不服安阳市北关区人民法院（2010）北行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安阳丛台房地产开发有限公司的委托代理人殷保明、被上诉人安阳市建设委员会的委托代理人芦某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安阳市建设委员会于2009年12月29日作出安建散罚字[2009年]第X号行政处罚决定，安阳丛台房地产开发有限公司不服，向安阳市北关区人民法院提起行政诉讼。
一审查明：2008年11月5日，安阳丛台房地产开发有限公司与安阳市恒瑞建筑有限责任公司签订建设工程施工合同，将银鹭花园一期一标段1#、6#、9#楼发包给安阳市恒瑞建筑有限责任公司施工。2009年5月15日安阳市建设委员会为安阳丛台房地产开发有限公司颁发了银鹭金柏湾X#楼的建设工程施工许可证。2009年8月至10月，安阳市恒瑞建筑有限责任公司在银鹭金柏湾X#楼建设中违反中华人民共和国商务部、公安部、建设部、交通部联合颁发的商改发（2003）X号文件和《河南省发展散装水泥管理规定》，在施工工地现场搅拌混凝土，为此被告根据《河南省发展散装水泥管理规定》第二十条规定，对原告处以x元的罚款。
一审认为：安阳市建设委员会具有本案行政管理职权。安阳丛台房地产开发有限公司系本工程的建设单位和发包人；施工方违规现场搅拌混凝土是事实；安阳丛台房地产开发有限公司应承担违法责任后果，被告安阳市建设委员会于2009年12月29日作出的“安建散罚字[2009年]第X号行政处罚决定书”事实清楚、证据充分、适用法律法规正确、程序合法，依法应予维持。安阳丛台房地产开发有限公司要求撤销该行政处罚决定的理由不足，不予支持。安阳市北关区人民法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第一项的规定，判决：维持安阳市建设委员会作出的安建散罚字[2009年]第X号行政处罚决定；案件受理费50元由安阳丛台房地产开发有限公司负担。
上诉人安阳丛台房地产开发有限公司的主要上诉理由是：1、一审判决认定事实不清、证据不足。安阳市建设委员会提供的照片没有记载拍照的时间和地点，对照片真实性有异议，该照片无法证明擅自现场搅拌混凝土的事实系其所为；安阳市建设委员会用六家安阳市混凝土搅拌公司的证明材料不能证实上诉人违法搅拌混凝土这一基本事实。2、安阳市建设委员会作出的处罚决定程序违法。安阳市建设委员会向其送达法律文书时未出示执法证件表明身份；同时向上诉人送达陈述、申辩权利告知书和行政处罚决定书，剥夺上诉人的陈述、申辩权；处罚决定书未告知作出罚款的事实及依据。3、安阳市建设委员会作出的处罚决定适用法律不当。对于擅自搅拌混凝土的罚款数额应当依据混凝土的量计算，而安阳市建设委员会未对混凝土的使用量测量迳行处罚，适用法律不当。综上，上诉人认为一审判决错误，请求二审法院撤销（2010）北行初字第X号行政判决和安建散罚字[2009年]第X号行政处罚决定，一、二审诉讼费由安阳市建设委员会承担。
被上诉人安阳市建设委员会辩称：1、对上诉人作出的处罚决定并不是仅有照片和六家安阳市混凝土搅拌公司的证明材料，还有证人李某某证言和光盘等证据来综合证明安阳丛台房地产开发有限公司的违法事实。照片下面均标注有拍照时间和地点。2、行政处罚法仅规定调查和检查时须出示证件，并未规定送达时需要示证。3、上诉人安阳丛台房地产开发有限公司认为同时向该公司送达陈述、申辩权利告知书和行政处罚决定书不是事实，送达陈述、申辩权利告知书的时间是2009年12月25日，送达处罚决定书的时间是2009年12月30日；由公证书予以证明。4、处罚决定书上已明确说明上诉人的违法事实及作出处罚决定的依据，对其作出的罚款数额是根据专业技术人员的鉴定作出的。综上，安阳市建设委员会认为其作出的处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
一审时原告和被告提交的证据材料已随案卷移送本院审查。本院就安阳市建设委员会提交的证据材料进行了质证。安阳市建设委员会申请的证人李X到庭出庭作证，用以证明被上诉人现场搅拌混凝土的事实。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：为节约资源，保护环境，我国商务部、公安部、建设部、交通部于2003年10月16日依据《国务院对进一步加快发展散装水泥意见的批复》文件等要求下发了商改发[2003]X号文件《关于禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》。2004年1月15日，河南省商务厅、公安厅、建设厅、交通厅以豫商改[2004]X号文件，联合下文转发了前述通知，并提出补充意见。2008年12月2日河南省人民政府X号令公布了《河南省发展散装水泥管理规定》，对我省行政区域内从事水泥生产、经营、运输、使用、管理及其他相关活动进行了规定，明确了管理部门的职责范围及违反该规定应当承担的法律责任；该规定自2009年1月1日起施行。因此，根据河南省人民政府《河南省发展散装水泥管理规定》第二十条第一款、商务部、公安部、建设部、交通部商改发[2003]X号《关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》第九条的规定，本院认为安阳市建设委员会具有对本辖区内擅自现场搅拌混凝土的行为进行监管和对违法行为人给予一定行政处罚的法定职权。作出行政处罚应当依照法定的程序，在充分认定行政相对人违法事实、调查相关证据的情况下依法进行。本案中，经本院审查安阳市建设委员会提交的证据材料认为：该委员会对上诉人安阳丛台房地产开发有限公司作出的处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确；一审判决予以维持并无不当。上诉人安阳丛台房地产开发有限公司认为处罚决定认定事实不清、证据不足；经查，上诉人安阳丛台房地产开发有限公司与安阳市恒瑞建筑有限责任公司系建设工程施工承包合同关系，安阳丛台房地产开发有限公司作为银鹭·金柏湾住宅小区X号楼建筑工程项目的被许可人和建设单位，拥有施工建设资格，应当依照前述规定依法进行建设，同时安阳丛台房地产开发有限公司作为受益者，未对承包人安阳市恒瑞建筑有限责任公司的违法行为及时制止，应承担法律责任。从本案安阳市建设委员会提交的光盘、照片、证人证言等证据材料来综合认定，可以确认上诉人安阳市丛台房地产开发有限公司在其建设项目现场搅拌混凝土的基本事实，上诉人认为不能证明其用的不是商用混凝土的理由不成立。上诉人认为安阳市建设委员会作出的处罚决定程序违法问题；经查：安阳市建设委员会提供的两份公证书，证明陈述、申辩权利告知书和行政处罚决定书的送达日期分别是2009年12月25日和2009年12月30日，且送达经过公证处公证，因此，上诉人称安阳市建设委员会程序违法缺乏法律依据、理由不能成立。安阳市建设委员会对该公司作出的安建散罚字[2009年]第X号行政处罚决定书明确载明了违法的事实、违反的法律规定及处罚依据，也明确告知了其不服该处罚决定申请行政复议和起诉的权利及救济途径。安阳市建设委员会提交的《河南省发展散装水泥管理规定》等规范性文件和相关证据，表明所作出的处罚决定适用法律正确，作出的罚款数额也未超出法定幅度。综上，上诉人安阳丛台房地产开发有限公司要求撤销一审判决和处罚决定的上诉请求理由不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长崔永清
审判员崔晓梅
审判员田峥
二0一0年十月二十九日
书记员张国良
安法网X号
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