浙江省衢州市中级人民法院
行政判决书
(2003)衢中行终字第X号
上诉人(原审被告):衢州市文化局，住所地衢州市X街X号。法定代表人谢昌智，局长。
委托代理人:戴某，男，该局干部，住（略）。
委托代理人:郁俭，浙江南孔律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):姜某甲，男，X年X月X日出生，汉族，衢州市X区人，住（略）。
委托代理人:黄某，女，衢州市X区城关信用社干部，信（略），系被上诉人姜某甲之妻。
被上诉人(原审原告):姜某乙，女，X年X月X日出生，汉族，衢州市X区人，住（略）。
委托代理人:孟某，女，柯城区人民法院干部，住（略），系被上诉人姜某乙之女。
被上诉人(原审原告):姜某丙，女，X年X月X日出生，汉族，衢州市X区人，住（略）。
委托代理人:鲍某，男，浙江省桐庐县党校干部，住（略），系被上诉人姜某丙之婿。
上诉人衢州市文化局因履行文物保护鉴定职责行政争议一案，不服柯城区人民法院(2002)柯行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人衢州市文化局的委托代理人戴某、郁俭，被上诉人姜某甲及其委托代理人黄某，被上诉人姜某乙的委托代理人孟某，被上诉人姜某丙的委托代理人鲍某到庭参加诉讼。本案现，已审理终结。
2002年8月5日上诉人衢州市文化局依被上诉人姜某甲、姜某乙、姜某丙提出对座落在衢州市X街X号的古建筑进行鉴定，并公布为文物保护单位的申请，作出衢市文函(2002)X号关于答复姜某甲等人有关申请的函。复函根据《中华人民共和国文物保护法》第七条规定“县、自治县、市级文物保护单位，由县、自治县、市人民政府核定公布，并报省、自治区、直辖市人民政府备案”，指出对市X街X号古建筑的鉴定工作将届时再组织市文物鉴定专家组进行。原判根据被告的举证并经庭审质证，认定被告给原告复函“对市X街X号古建筑的鉴定工作，届时再组织市文物鉴定专家组鉴定”中的“届时”，为鉴定时间不确定，不利于保护管理文物，被告行为属于不履行法定职责。原审法院认为，原告的古建筑，被告已认定为“明代民居”，并确定为文物保护点。被告作为文物管理行政部门，应积极保护管理文物。原告提出对“明代民居”进行鉴定的要求，被告虽已答复，但由于答复“届时组织市文物鉴定专家组鉴定”中“届时”时间不确定，这对保护文物不利，被告行为属不履行法定职责。原告要求被告及时对古建筑作出鉴定，理由正当，予以采纳。被告要求理由不足，不予支持。据此，判决撤销被告衢州市文化局2002年8月5日作出的衢市文函(2002)X号关于答复姜某甲等人有关申请的函；被告衢州市文化局于本判决生效之日起60日内对原告作出时间明确的组织市文物鉴定专家组对市X街X号古建筑进行鉴定的复函。
上诉人衢州市文化局上诉称:其对被上诉人所有的“明代民居”已进行职权范围内的保护，对被上诉人提出要求鉴定的申请作出“届时”的复函并不违反《中华人民共和国文物保护法》等有关法律规定，一审法院判决认定事实不清，适用法律、法规错误，且漏判一项被上诉人的诉讼请求，违反法定程序，故请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。
被上诉人姜某甲、姜某乙、姜某丙未作书面答辩。
法庭审查时，上诉人，被上诉人围绕上诉人衢州市文化局对市X街X号古建筑是否具有鉴定的法定职责、申报文物保护单位是否须经鉴定以及上诉人是否已履行相应的保护职责等争议焦点进行了举证、质证和辩论。
上诉人提出:根据《中华人民共和国文物保护法》、衢政办发(2001)X号文件等有关规定，其对私人文物不具有鉴定的法定职责，即对上诉人所有的市X街X号古建筑没有鉴定的法定义务。其对被上诉人提出的公布文物保护单位的要求，已明确告知其系政府的权力而非上诉人的职责范围，且申报文物保护单位非须经鉴定程序。同时认为，其作为文物保护管理部门已经履行了行政职责。其对市X街X号古建筑在80年代文物普查时发现属“明代民居”，即确定为文物保护点予以保护，且两次向市政府申报为市级重点文物保护单位。现“明代民居”已被纳入历史文化名城保护规划。
被上诉人辩解:根据有关法律规定，及时组织鉴定小组对“明代民居”进行鉴定是上诉人的法定职责，且上诉人复函中的“届时”属时间不确定，系拖延履行法定职责。“明代民居”是一级保护范围的文物，上诉人至今不作保护文物级别鉴定并申报文保单位，且对“明代民居”是原地保护还是异地保护态度反复，至今未出台保护方案，故上诉人对“明代民居”未尽保护职责。
本院认为:所谓法定职责，必须是法律、法规规定的职责，而不能是没有法律化的职责。根据有关法律、法规及规范性文件的规定，上诉人对市X街X号古建筑不具有鉴定的法定职责。且从事实上看，上诉人对市X街X号古建筑已履行了相应的保护职责。上诉人就此提出的上诉理由成立，予以采信。被上诉人的辩解意见，缺乏相应的证据予以证实，不予采纳。
根据上述予以采信的证据，本院确认上诉人对市X街X号古建筑不具有鉴定的法定职责，上诉人给被上诉人的复函不能认定上诉人的行为属于不履行法定职责。原审法院认定上诉人的行为属于不履行法定职责错误。
根据有关文物保护法律、法规及规范性文件的规定，上诉人作为文物保护行政部门，有保护管理文物的职责，但对文物不具有鉴定的法定职责。上诉人依被上诉人提出的对市X街X号古建筑进行鉴定的要求，虽已作出“届时组织市文物鉴定专家组鉴定”的复函，但亦不属于不履行法定职责的范围。被上诉人就此提出的诉讼请求，本院不予支持。上诉人已认定市X街X号古建筑属“明代民居”，并确认为文物保护点予以保护，且已向市政府申报为市级重点文物保护单位，其已履行了相应的保护职责。被上诉人要求上诉人将市X街X号古建筑申报为文物保护单位的诉讼请求，本院不予支持。原审认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(一)项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项之规定，判决如下:
一、撤销柯城区人民法院(2002)柯行初字第X号行政判决；
二、驳回被上诉人姜某甲、姜某乙、姜某丙要求判令上诉人衢州市文化局依法履行职责，及时对市X街X号“明代民居”作出正式文物鉴定，并报市政府公布为文物保护单位的诉讼请求。
一、二审案件受理费各80元，其他诉讼费各120元，合计400元，由被上诉人姜某甲、姜某乙、姜某丙承担。
本判决为终审判决。
审判长方日进
审判员连中根
代理审判员姜某莲
二○○三年二月十一日
书记员代兰翁郁
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