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于某某与巩义市浮戏山雪花洞风景名胜区管理处、张某乙运输合同纠纷一案一审民事判决书

当事人:   法官:   文号:河南省巩义市人民法院

原告(反诉被告)于某某,女,X年X月X日出生。

委托代理人王某周、王某某,巩义市X镇法律服务所(略)。

被告(反诉原告)巩义市浮戏山雪花洞风景名胜区管理处。住所地:巩义市X镇。

法定代表人张某甲,该管理处主任。

委托代理人李明豪,该管理处法律顾问。

被告张某乙,男,X年X月X日出生。

原告(反诉被告)于某某诉被告(反诉原告)巩义市浮戏山雪花洞风景名胜区管理处(以下简称雪花洞风景区)、张某乙运输合同纠纷一案,本院受理后,依法由助理审判员杨留强适用简易程序,公开开庭进行了审理。在案件审理过程中,依原告申请,本院追加张某乙为被告。原告(反诉被告)于某某的委托代理人王某周、王某某,被告(反诉原告)雪花洞风景区的委托代理人李明豪到庭参加诉讼。被告张某乙经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告于某某诉称:2010年4月4日12时许,原告购买了被告雪花洞风景区的观光门票、导游票与游览车票,而后按照工作人员的安排,坐上了被告雪花洞风景区的豫A-x号旅游观光车。同日12时25分许,王××驾驶的豫x号轻型普通货车突然冲到景区大门边,撞倒几个路人后又撞向旅游观光车,致使坐在旅游观光车上的原告受伤。当时旅游观光车的乘客还未坐满,正停在景区X路边等候游客上车。此事故经巩义市公安局交警大队公交认字[2010]第X号道路交通事故认定书认定,王××无证驾驶,承担全部责任,原告与旅游观光车驾驶人张某乙无责任。

事故发生后,原告被送往巩义市中医院治疗,被诊断为右股骨开放性骨折,坐骨神经不全断裂,右大腿皮肤剥脱伤等,原告住院54天,花费5万余元。因原告经济困难,在伤势暂时稳定后回家疗养。

原告购买了被告雪花洞风景区的观光门票与导游票,即与雪花洞风景区成立旅游合同;此后原告又购买了游览车票,并持票乘上了豫A-x号旅游观光车,原告与被告雪花洞风景区成立运输合同。原告购买的观光门票用于某览雪花洞景点,在原告开始游览雪花洞景点前,旅游合同并未实际履行。原告购买的游览车票用于某坐豫A-x号旅游观光车,该旅游观光车负责将原告从景区大门口运送到雪花洞景点。本案中,原告与被告雪花洞风景区形成两种不同的法律关系,原告虽按旅游合同纠纷起诉,但本案实际上应当适用运输合同的法律规定。由于某游观光车驾驶人张某乙称其是豫A-x号旅游观光车实际车主,且该旅游观光车不归雪花洞风景区管理,原告申请追加张某乙为被告,并要求张某乙与雪花洞风景区承担连带赔偿责任。原告要求二被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、法医鉴定费、复印费、二次手术费、精神损害抚慰金、拍照费、交通费、住宿费、生活补贴费等各项费用共计x.59元。

被告雪花洞风景区辩称:一、原告所诉乘坐被告旅游观光车与事实不符。游览车票虽是雪花洞风景区的,但不能证明是原告购买,也不能证明旅游合同已经成立,游览车票并不经被告雪花洞风景区出售,而是由旅游观光车的实际车主出售。豫A-x号旅游观光车由张某乙出资购买,实际车主为张某乙,雪花洞风景区既不对豫A-x号旅游观光车进行管理,也不统一进行售票,原告与雪花洞风景区之间不存在客运关系。

原告所受伤害系在景区大门外被肇事车辆撞伤,交警部门已下发事故责任认定书,故原告应向肇事车主主张赔偿责任,与雪花洞风景区无关,雪花洞风景区不应承担赔偿责任,应驳回原告的诉讼请求。

被告张某乙缺席未答辩。

被告雪花洞风景区反诉称:2010年4月4日12时25分许,原告在景区大门外被豫x号货车撞伤,此事故经巩义市公安局交警大队认定,豫x号货车驾驶人王××承担全部责任,该事故系突发事件,为了抢救伤员,雪花洞风景区前后数次为原告垫付医疗费与生活费9900元,此款应由豫x号货车驾驶人王某敏承担,而不应由雪花洞风景区承担。被告雪花洞风景区请求判令原告返还医疗费与生活费9900元。

原告于某某针对被告雪花洞风景区的反诉辩称:被告雪花洞风景区确实为原告于某某垫付过医疗费9900元,本案属交通事故与旅游合同的竞合,本诉原告有权选择旅游合同诉讼,被告雪花洞风景区的反诉不成立,应驳回其反诉。

原告于某某针对其诉讼请求向本院提交了以下证据:

1、关于某告与被告雪花洞风景区旅游合同已经成立与原告在交通事故中无过错的证据。雪花洞风景区售票处的照片五张,证明旅游观光车的游览车票是在景区大门下出售;豫A-x号旅游观光车的照片两张,证明张某乙驾驶的旅游观光车属于某花洞风景区所有;原告购买的雪花洞风景区门票、导游票与游览车票各一张,证明原告与雪花洞风景区的旅游合同已经成立;巩义市公安局交警大队公交认字[2010]第X号道路交通事故认定书一份,证明原告是在张某乙驾驶的旅游观光车上受伤,且原告无责任。

对于某告于某某提交的以上证据,被告雪花洞风景区提出以下质证意见:被告雪花洞风景区对上述证据的真实性无异议,但认为不能证明票是原告购买,也不能证明旅游合同已经成立。照片显示游览车票与风景区门票的销售地点不在同一地点,雪花洞风景区既不统一售票,也不对旅游观光车进行管理。旅游观光车由张某乙购买,实际车主是张某乙,游览车票并不经被告雪花洞风景区出售,而是由旅游观光车的实际车主张某乙出售。雪花洞风景区允许旅游观光车车主以雪花洞风景区名义运营的原因是购买旅游观光车的车主都是景区X村民,是为了解决当地居民的生计。原告所受伤害系在景区大门外被肇事车辆撞伤,交警部门已下发事故责任认定书,原告应向肇事车主主张责任,被告雪花洞风景区不应承担赔偿责任。

本院认为,原告提交的雪花洞风景区售票处的照片能够证明旅游观光车的游览车票是在景区大门下出售;原告购买的雪花洞风景区的游览车票印有“浮戏山雪花洞风景名胜区”字样,能够证明游览车票是以雪花洞风景区名义出售;豫A-x号旅游观光车的照片显示豫A-x号旅游观光车印有“浮戏山旅游观光”字样,豫A-x号旅游观光车的牌照有“厂内豫A-x”字样,能够证明豫A-x号旅游观光车是以雪花洞风景区名义运营。原告提交的巩义市公安局交警大队公交认字[2010]第X号道路交通事故认定书能够证明原告是在张某乙驾驶的豫A-x号旅游观光车上受伤,且原告无责任。原告持有游览雪花洞的门票、乘坐旅游观光车的游览车票的事实与原告在豫A-x号旅游观光车上受伤的事实表明原告是在购买游览雪花洞的门票与乘坐旅游观光车的游览车票之后乘坐上豫A-x号旅游观光车。对原告提交的以上证据,本院予以采信。

2、关于某告伤情与医疗费用的证据。巩义市中医院出具的诊断证明书一份、住院材料22页(包括病历、入院证、住院记录、诊断报告、手术记录、医嘱单等材料)与医疗费票据一份,证明原告伤情与原告在巩义市中医院花去医疗费x.30元;巩义市中医院的门诊病历一份,证明原告需按医嘱进行定期检查;安阳市人民医院出具的医疗费票据一份,证明原告花去检查费136元;安阳市第二人民医院出具的医疗费票据一份,证明原告花去检查费200元。经质证,被告雪花洞风景区对上述证据的真实性无异议。

本院认为,原告提交的以上证据能够证明原告在巩义市中医院花去医疗费x.30元,在安阳市人民医院花去检查费136元与在安阳市第二人民医院花去医疗费200元必要、合理,本院予以采信。

3、关于某工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、二次手术费的证据。郑州衡星法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书一份,证明原告伤残等级为八级;郑州衡星法医临床司法鉴定所对原告二次手术费用及暂时劳动能力丧失(休息)时限的评估意见一份,证明原告二次手术费需5000元,原告暂时劳动能力丧失(休息)时限为12个月,原告误工期限应为12个月;鉴定费票据两张,证明原告花去鉴定费1350元;巩义市中医院出院证一份,证明原告共住院54天;原告的户口登记卡两页、城镇居民医疗保险手册两页,证明原告为非农业户口,误工费、残疾赔偿金应按城镇居民计算;内黄某公安局田氏派出所与内黄某田氏镇X村民委员会出具的证明一份、原告亲属的户口登记卡三页,证明原告的父亲为于××、母亲为张××,原告父母生育三个女儿,分别为张××、于××、于××,原告父母已超过六十周岁,被告应赔偿被扶养人生活费;原告毕业证、学位证各一份,证明原告已经大学毕业;原告姐姐张××工资表三页,证明护理费应以张××工资为基准计算。

对于某告于某某提交的以上证据,被告雪花洞风景区提出以下质证意见:原告系在校大学生,不存在误工损失。委托法院鉴定时,双方仅对伤残等级委托鉴定,并未对原告暂时劳动能力丧失(休息)时限委托鉴定,对原告暂时劳动能力丧失(休息)时限的评估意见不予认可。二次手术费需在实际产生后原告才能主张。护理费在原告住院时已向医院交纳,应包含在医疗费中。评估意见是建议休息,而没有明确需要专人护理。张××没有因为护理减少收入,对护理费不应支持。原告户口登记卡只能证明原告的户口暂时落在户主名下,城镇居民医疗保险手册只能证明原告在校期间参加了医疗保险,不能证明其为非农业户口与城镇居民。原告系在校学生,并没有实际扶养父母。依照侵权责任法规定,被扶养人生活费不应赔偿。

本院认为,郑州衡星法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书能够证明原告伤残等级为八级;被告雪花洞风景区对郑州衡星法医临床司法鉴定所关于某告二次手术费用与暂时劳动能力(休息)时限的评估意见虽有异议,但没有申请重新鉴定,评估意见能够证明原告二次手术费约需5000元,原告暂时劳动能力丧失(休息)时限约需12个月;鉴定费票据能够证明原告花去鉴定费1350元;巩义市中医院的出院证能够证明原告住院54天;城镇居民医疗保险手册能够证明原告受伤时享受城镇居民医疗保险;原告的户口登记卡能够证明原告现为非农业户口;内黄某公安局田氏派出所与内黄某田氏镇X村民委员会出具的证明与于××、张××、于××的户口登记卡能够证明原告的父亲为于××、母亲为张××,原告父母生育三个女儿,分别为张××、于××、于××,原告父母已超过六十周岁,于××、张××、于××均为农村居民;原告的毕业证、学位证能够证明原告受伤时系商丘师范学院学生,原告于2010年7月1日从商丘师范学院毕业。对原告提交的以上证据,本院予以采信。张新丽的工资表不能证明张××因护理导致收入减少,本院不予采信。

4、关于某照费、复印费、交通费、住宿费与生活补贴费的证据。原告腿部受伤照片与拍照费用票据各四张,证明原告腿部伤情与拍照花费;复印费票据三张,证明原告复印病历与诉讼材料花费;张××出具的证言一份、交通费票据十张、住宿费票据四张,证明原告姐姐张××、于××因原告受伤支出的交通费、住宿费、生活补贴费。

对于某告于某某提交的以上证据,被告雪花洞风景区提出以下质证意见:对王××证言的真实性有异议,该证言系王某军单方书写,属于某人证言,其本人应出庭作证;从内容上看,王某军不可能来回往返巩义接人。拍照费不是本案中必然发生的费用,不应支持。对前两张复印费票据无异议,但最后一张与本案无关。交通费、住宿费、生活补贴费系原告姐姐张××、于××往返巩义参加刑事附带民事诉讼的花费,依照法律规定,出院后原告亲属为刑事附带民事诉讼的花费不应支持。

本院认为,张××的证言系张××单方书写,张××未经本院准许无正当理由未出庭作证,且没有相关票据印证,本院不予采信;原告要求被告赔偿复印病历与诉讼材料的复印费没有法律依据,本院不予采信;原告要求被告赔偿张××、于××往返巩义参加刑事附带民事诉讼的交通费、住宿费没有法律依据,本院不予采信;原告要求被告赔偿拍照费没有法律依据,本院不予采信。

被告雪花洞风景区为反驳原告于某某的诉讼请求和支持其反诉请求,向本院提交了以下证据:

1、雪花洞风景区游览车辆明细表一份,证明张某乙系豫A-x号旅游观光车实际车主。

2、证人张某乙的证言。在第一次开庭过程中,张某乙以证人身份出庭,张某乙陈述:豫A-x号旅游观光车是其本人出资购买,16个车主自行组织卖票,旅游观光车不归雪花洞风景区管理,张某乙也不向雪花洞风景区交管理费。

3、证人李××的证言。证人李占红陈述:李××与张某乙都是在雪花洞风景区门口开车的,李××开的不是旅游观光车,张某乙开的是旅游观光车,李××与张某乙的车都是自己出资购买,自负盈亏,不向风景区交管理费。16个车主自行组织卖游览车票,游览车票由车主从风景区领取,乘客拿着车票乘车,票款不交给风景区,而是根据车主拉客的数量自行分配。

对于某告雪花洞风景区提交的以上证据,原告于某某提出以下质证意见:雪花洞风景区提交的游览车辆明细表从侧面证明雪花洞风景区对旅游观光车进行统一管理;张某乙与李××的证言不实,李××陈述从雪花洞风景区领取票足以证明雪花洞风景区对旅游车辆进行管理。

本院认为,旅游观光车的所有权不影响运输合同主体的认定,被告雪花洞风景区提交的上述证据不能否定被告雪花洞风景区是负责豫A-x号旅游观光车运营的承运人。对被告雪花洞风景区提交的以上证据,本院不予采信。

经审理查明:2010年4月4日,原告购买了游览雪花洞的门票、导游票与乘坐旅游观光车的游览车票,而后坐上了被告雪花洞风景区经营的豫A-x号旅游观光车。同日12时25分许,案外人王××无证驾驶豫x号轻型普通货车冲到景区大门处,与景区X路人尤××、任××、张××相撞后又与张某乙停放在路边的旅游观光车相撞,致尤××、任××、张××及坐在旅游观光车上的原告受伤。此事故经巩义市公安局交警大队公交认字[2010]第X号道路交通事故认定书认定,王××承担此事故的全部责任,尤××、任××、张××、于某某、张某乙无责任。

事故发生当天,原告被送往巩义市中医院住院治疗,该院诊断原告的伤情为:1.右股骨开放性粉碎骨折;2.坐骨神经不全断裂;3.右大腿皮肤剥脱伤。原告于2010年5月28日出院,共住院治疗54天,花去医疗费x.30元。原告出院后,于2010年8月10日在安阳市第二人民医院检查伤情,花去检查费200元;于2010年8月20日在安阳市人民医院检查伤情,花去检查费136元。以上原告的医疗费共计x.30元。

原告父亲为于××,X年X月X日出生,系农村居民;原告母亲为张××,X年X月X日出生,系农村居民。原告父母生育三个女儿,分别为张××、于××、于某某,三个女儿均已成年。张××系内黄某实验中学教师,月薪1708元;于××系农村居民;原告于某某受伤时系商丘师范学院在校学生,原告于2010年7月1日从商丘师范学院毕业,原告在校期间享受城镇居民医疗保险,现为非农业户口。

在案件审理过程中,经原告申请,本院委托郑州衡星法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定,鉴定意见为原告伤残等级为八级,原告支付鉴定费750元。在案件审理过程中,原告申请郑州衡星法医临床司法鉴定所对原告的二次手术费用与劳动能力丧失时限进行了评估,评估意见为二次手术费用约需五千元(供参考),暂时劳动能力丧失(休息)时限总计约需12个月(供参考),原告支付鉴定费600元。

本院认为:一、被告雪花洞风景区与被告张某乙是否应对原告的人身损害承担连带赔偿责任。原告购买的游览雪花洞的门票是用于某览雪花洞景点,在原告开始游览雪花洞景点前,旅游合同并未实际履行。原告购买的游览车票用于某坐豫A-x号旅游观光车,豫A-x号旅游观光车负责将原告从景区大门口运送到雪花洞景点。原告购买并持有游览雪花洞门票的事实表明原告与被告雪花洞风景区之间存在旅游合同关系,原告购买并持有乘坐旅游观光车游览车票的事实表明原告与被告雪花洞风景区之间存在客运合同关系。游览雪花洞的门票与乘坐旅游观光车的游览车票独立存在以及二者在不同地点销售的事实表明旅游合同与客运合同独立存在。原告与被告雪花洞风景区形成两种不同的法律关系,原告虽以旅游合同纠纷起诉,实际上应当适用客运合同的法律规定。

《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定:“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”第二百九十三条规定:“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”在客运合同中,合同的主体是承运人与旅客,除非当事人另有约定或者另有交易习惯,客运合同自承运人向旅客交付客票时成立。游览雪花洞的门票与乘坐旅游观光车的游览车票在不同地点销售,不能否定豫A-x号旅游观光车是在雪花洞风景区名下从事经营活动,豫A-x号旅游观光车在被告雪花洞风景区名下从事经营活动表明被告雪花洞风景区是承运人,原告有理由相信其是与雪花洞风景区成立运输合同。游览雪花洞的门票与乘坐旅游观光车的游览车票在不同地点销售与豫A-x号旅游观光车是否由雪花洞风景区购买不影响客运合同主体的认定。因此,原告与雪花洞风景区是客运合同的主体。由于某方没有特殊约定和举证证明另有交易习惯,被告雪花洞风景区向原告交付游览车票时,客运合同即成立。

《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于某照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”在运输过程中,承运人负有保障旅客人身安全的义务,运输过程始于某客上车,终于某客下车。本案中,原告遭受人身损害时在被告雪花洞风景区运营的旅游观光车上等候发车,被告雪花洞风景区作为承运人对原告人身安全负有保障义务,由于某三人的原因造成人身损害时,承运人雪花洞风景区应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在请求权竞合时,受害人有权选择违约损害赔偿或者侵权损害赔偿。本案中,虽然原告所受损害是由于某绘敏无证驾驶造成的,但是原告与被告雪花洞风景区的客运合同已经生效,原告有权以被告雪花洞风景区违反合同法规定的承运人保障旅客人身安全义务为由提起诉讼。

因此,被告雪花洞风景区作为承运人应对原告所受人身损害承担赔偿责任,由于某告张某乙并非承运人,对于某告要求被告雪花洞风景区与被告张某乙承担连带赔偿责任的诉讼请求,本院不予支持。

二、被告雪花洞风景区应当赔偿原告的数额。关于某疗费与二次手术费。《最高人民法院关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中,原告提供的证据证明原告花去医疗费x.30元,原告要求被告雪花洞风景区赔偿医疗费x.30元的诉讼请求,本院予以支持。原告要求被告支付二次手术费5000元,并提供郑州衡星法医临床司法鉴定所关于某告二次手术费用的评估意见,由于某次手术费用具有不确定性,原告要求被告支付二次手术费5000元的诉讼请求,本院不予支持,原告可以待实际发生后另行主张。

关于某工费。《最高人民法院关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告依据郑州衡星法医临床司法鉴定所对原告劳动能力丧失(休息)时限的评估意见要求被告按河南省职工月平均工资2086元支付一年的误工费x元。被告雪花洞风景区辩称,原告系在校大学生,不存在误工损失。本院认为,由于某告受伤时系商丘师范学院在校学生,原告于2010年7月1日毕业,原告在校期间不产生误工损失,原告的误工费应从原告毕业的第二天开始计算至定残日前一天,即2010年9月8日,共计69天。由于某告在毕业前受伤,毕业后无法参加工作,原告的误工损失参照上一年度河南省在岗职工平均工资x元/年计算,原告的误工费为4691.24元(x元/年÷365天×69天)。对于某告诉讼请求中超出法律规定的部分,本院不予支持。

关于某理费。《最高人民法院关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”原告主张其住院期间由张××护理,护理费应按张××月工资1708元计算54天,被告应支付护理费2547.80元;原告出院后尚需于××护理12个月,按2009年河南省农、林、牧、渔业收入计算12个月,被告应支付护理费x元。被告雪花洞风景区辩称护理费在原告住院时已向医院交纳,包含在医疗费中,郑州衡星法医临床司法鉴定所评估意见是建议休息,没有明确需要专人护理,张××没有因为护理减少收入,对护理费不应支持。本院认为巩义市中医院医嘱单显示原告除需二级护理外,尚需留陪一人,因此,原告住院期间除需护士专门护理外,还需亲属护理。由于某告没有提供巩义市中医院护理证明,无法证明是张××在原告住院期间进行护理,原告要求按张××的收入计算护理费的诉讼请求,本院不予支持。郑州衡星法医临床司法鉴定所关于某告暂时劳动能力丧失(休息)时限的评估意见,不能证明原告出院后生活不能自理,还需要护理,对于某告要求被告支付护理费x元的诉讼请求,本院不予支持。原告护理费按上一年度居民服务业和其他服务业x元/年,计算54天,为2549.39元(x元/年÷365天×54天)。对于某告诉讼请求中超出法律规定部分,本院不予支持。

关于某院伙食补助费与营养费。《最高人民法院关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定:“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。”第二十四条规定:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告主张住院伙食补助费按每日30元,计算54天,共计1620元;营养费每日10元,计算54天,共计540元,不违反法律规定,被告雪花洞风景区也没有提出异议。对于某告该诉讼请求,本院予以支持。

关于某疾赔偿金。《最高人民法院关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。”原告主张以上一年度城镇居民人均可支配收入为依据计算,要求被告给付残疾赔偿金x.30元。被告雪花洞风景区辩称原告户口登记卡证明原告的户口暂时落在户主名下,城镇居民医疗保险手册只能证明原告在校期间参加了医疗保险,不能证明原告为非农业户口与城镇居民。本院认为原告提交的证据证明原告在校期间享受城镇居民医疗保险,现为非农业户口,原告的残疾赔偿金应以上一年度城镇居民人均可支配收入为依据计算,总计x.36元(x.56元/年×20年×30%)。原告诉讼请求中超出法律规定的部分,本院不予支持。

关于某扶养人生活费。《最高人民法院关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定:“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”原告主张其父亲现年62岁,母亲现年61岁,被扶养人生活费以上一年度农村居民人均年生活消费支出3387.47元/年为依据计算,原告父母生育三个女儿为x.13元。被告雪花洞风景区辩称依照侵权责任法规定,被扶养人生活费不应赔偿。本院认为由于某告受伤发生在侵权责任法施行前,应当适用《最高人民法院关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,被扶养人生活费应当赔偿。被扶养人生活费计算方法为以上一年度农村居民人均年生活消费支出3387.47元/年为依据,原告父亲计算18年,原告母亲计算19年,原告负担三分之一,共计x.80元(3387.47元/年×37年÷3人)。原告诉讼请求中超出法律规定的部分,本院不予支持。

关于某定费。对于某告要求被告雪花洞风景区赔偿经本院委托郑州衡星法医临床司法鉴定所关于某告伤残等级的鉴定费750元的诉讼请求,本院予以支持;对于某告要求被告赔偿原告申请郑州衡星法医临床司法鉴定所作出评估意见的鉴定费600元的诉讼请求,本院不予支持。

关于某告要求被告赔偿精神损害抚慰金x元的诉讼请求,由于某告选择合同法律关系起诉,本院不予支持。

关于某印费与拍照费。由于某属于某告遭受人身损害的必然损失,没有法律依据,对原告该诉讼请求,本院不予支持。

关于某通费、住宿费与生活补贴费。对于某学军证言中张新丽往返巩义的交通费,证据不足,本院不予支持。对于某新丽、于某霞往返巩义参加刑事附带民事诉讼的交通费、住宿费,没有法律依据,本院不予支持。对于某活补贴费,没有法律依据,本院不予支持。

综上,被告雪花洞风景区作为承运人应对原告所受人身损害承担赔偿责任。被告雪花洞风景区应当赔偿原告医疗费x.30元、误工费4691.24元、护理费2549.39元、住院伙食补助费1620元、营养费540元、残疾赔偿金x.36元、被扶养人生活费x.80元、鉴定费750元,以上各项合计x.09元。原告要求被告赔偿其他费用的诉讼请求,本院不予支持。反诉原告雪花洞风景区请求判令反诉被告返还医疗费与生活费9900元的诉讼请求,本院不予支持,但被告雪花洞风景区已支付的9900元应予扣除,被告雪花洞风景区应当赔偿原告各项费用x.09元。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百八十八条、第二百九十三条、第三百零二条,《最高人民法院关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,判决如下:

一、被告巩义市浮戏山雪花洞风景名胜区管理处于某判决生效之日起十日内赔偿原告于某某医疗费四万八千七百一十八元三角、误工费四千六百九十一元二角四分、护理费二千五百四十九元三角九分、住院伙食补助费一千六百二十元、营养费五百四十元、残疾赔偿金八万六千二百二十九元三角六分、被扶养人生活费四万一千七百七十八元八角、鉴定费七百五十元,合计十八万六千八百七十七元九分,扣除巩义市浮戏山雪花洞风景名胜区管理处已向原告于某某支付的九千九百元,共计十七万六千九百七十七元九分。

二、驳回原告于某某的其他诉讼请求;

三、驳回反诉原告巩义市浮戏山雪花洞风景名胜区管理处的诉讼请求。

如果被告巩义市浮戏山雪花洞风景名胜区管理处未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费五千三百八十五元,反诉费五十元,共计五千四百三十五元,减半收取二千七百一十七元五角,原告于某某承担八百四十五元,被告巩义市浮戏山雪花洞风景名胜区管理处承担一千八百七十二元五角。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于某南省郑州市中级人民法院。

代理审判员杨留强

二○一○年十一月一日

代理书记员张应照



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