公诉机关（略）人民检察院。
被告人覃某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，中共党员，案发前任岑溪市林业局副局长，住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2010年4月14日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。
辩护人覃某乙，昌义（略）事务所（略）。
岑溪市人民检察院以岑检刑诉[2010]X号起诉书指控被告人覃某甲犯贪污罪，于2010年8月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岑溪市人民检察院指派检察员黄某出庭支持公诉，被告人覃某甲及其辩护人覃某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
岑溪市人民检察院指控，2007年12月间，时任岑溪市林业局局长的肖培宁（另案处理）以要求益林板材厂支付该厂拖欠林业局100万元的借款利息为由，指示被告人覃某甲从益林板材厂中套取5万元交给林业局财会相关人员。覃某甲便叫益林板材厂财会人员杨某某、覃某丙以虚列加油费的方法从财会中列支x元，并将其中的5万交给林业局财会股副股长蓝某某。后被告人覃某甲与肖培宁、吴某某、蓝某某等人进行瓜分，其中，覃某甲分得3500元、肖培宁分得4950元、吴某某分得4500元、蓝某某分得4100元。覃某甲并决定将其余的x元分发给益林板材厂的有关人员，覃某甲从中分得1000元。
综上，被告人覃某甲伙同他人贪污公款x元，其本人从中分得4500元。案发后，覃某甲已将其个人及其他涉案人员分得的赃款人民币x元退出。
公诉机关就指控事实当庭提供了证人证言、书证、被告人的供述和辩解等证据，认为被告人覃某甲身为国家工作人员，利用其担任益林板材厂厂长的职务之便，伙同他人侵吞国家公款x元，其行为已触犯刑法第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人覃某甲对公诉机关指控其套取x元公款及从中分得4500元的事实不提异议。但辩称是受肖培宁指示才套取的，所套取的款项有十余人分得，应属于集体私分性质，不属共同贪污，是否构成犯罪表示质疑，若构成犯罪，请求法院免予刑事处罚。
辩护人覃某乙首先提出被告人覃某甲从6万多元中分得4500元，是林业局以单位名义，以三威厂1%补助款的合法形式发放取得的，操作公开，故其行为属私分国有资产行为，由于涉案金额未达10万，所以不构成犯罪。其次提出，若本院确实认定覃某甲的行为构成贪污罪，覃某甲有如下法定及酌定从轻情节：（1）套取6万多元是受肖培宁局长的指示而为；（2）所分得款项出于被动，主观恶性小，分得数额较小，未达5千元，社会危害性小；（3）归案后如实供述犯罪事实，并积极退赃，悔罪表现真切。综上，建议本院对覃某甲免予刑事处罚。
经审理查明，2007年12月间，时任岑溪市林业局局长的肖培宁（另案处理）以要求益林板材厂支付该厂拖欠林业局100万元的借款利息为由，指示当时益林板材厂的厂长被告人覃某甲从益林板材厂中套取5万元交给林业局财会相关人员。覃某甲便叫益林板材厂财会人员杨某某、覃某丙以虚列加油费的方法从财会中虚列支出，从中套取x元，后将其中的5万元交给林业局财会股副股长蓝某某。由被告人覃某甲与肖培宁、吴某某（均另案处理）、蓝某某等人进行瓜分，其中，覃某甲分得3500元、肖培宁分得4950元、吴某某分得4500元、蓝某某分得4100元……肖培宁、覃某甲等人还将其余的x元分发给林业局有关领导及益林板材厂的有关人员，覃某甲从中分得1000元。
综上，被告人覃某甲与他人共同侵吞公款x元，其本人从中分得4500元。
案发后，覃某甲已将其个人及其他涉案人员分得的赃款人民币x元退到岑溪市检察院。
以上事实，有公诉机关提交并经法庭出示、质证的下列证据予以证明：
1、证人证言
（1）肖培宁的证言：2008年初，其通过财会人员吴某某得知益林板材厂向林业局借的100万元没有归还，就找到覃某甲，要覃某出5万元交给局财会。后来吴某某收到5万元的利息后向其汇报，并讲是否可将这5万元分发给局领导和财会人员，当时其就同意了，后吴某某就叫计财股的蓝某某制表并拿给其审核后，再由蓝某某重新制表分发。经看过“三威厂1%补助报销表”，这5万元就是该表上的人分得，其本人和罗运森各分得4950元、吴某某分得4500元、蓝某某分得4100元、覃某甲分得3500元……各人领钱时均在表上签了名。除了分发5万元之外，在2008年初，覃某甲还拿了3000元给其，具体情况是当时局领导班子开会提出实行阳光工资以后，公务员没有其他补贴，于是就提出在益林板材厂方面有没有办法找些钱作为补贴分发，当时覃某甲就说可以想办法，后来覃某益林板材厂是如何操作的其不清楚，其就得了这3000元，局里的公务员（包括领导和财务人员）也分得，但其他人得多少其不清楚，记忆中是不用签名领取的。
（2）吴某某（岑溪市林业局财会股副股长）的证言：益林板材厂是林业局的下属企业，该厂的厂长是林业局的副局长覃某甲兼任，2006年下半年，益林板材厂为了筹集资金收购原料，向林业局借了100万元，当时好象是讲好借期为几个月的，后来由于遭遇金融风暴而不能按时还款，2008年初，局长肖培宁就提出叫板材厂支付一些利息给林业局财会，后蓝某某就从板材厂拿到了5万元的利息款。这5万元领到后，没有入帐、也没有存入银行，而是直接分了。是局长等主要领导讨论决定的，当时肖培宁提出分钱的范围不宜过大，只限定局长、书记、分管财务及益林板材厂的领导，财务股的全体人员及秘书股的股长杨某波、副股长吴某方、莫某某等人。肖局长还叫其拟出具体的分钱方案，其拟出方案后交肖局长审核，肖还对方案进行了改动，然后由蓝某某根据肖改好的方案制作分发表，并负责把款分发到各人手中。经辨认出示的“三威厂1%补助报销表”，就是将5万元分发到各人的情况，3页的金额共为5万元。局里的部分领导因不知道这笔款所以没有分得钱。
（3）蓝某某（岑溪市林业局计财股副股长）的证言：岑溪市林业局于2006年或2007年借了100万元给下属的益林板材厂，因益林板材厂没有按期归还，于2008年2月支付5万元的利息给林业局。得到5万元利息后，肖培宁局长就叫其和吴某某到局长室，当时叶茂荣书记也在场，肖讲局里从板材厂得回5万元利息这件事知道情况的人比较少，大家一年辛苦到头了，这5万元就知情的几个人（指肖培宁、叶茂荣、覃某甲、吴某某及其）和计财股的人员作过年辛苦费，其见局长这样说也不好发表什么意见，只好同意。后肖还同其讲清分发的具体名单和金额，让其制作分发表，由其分发给各人，并叫其注意保密。其记得肖培宁从中分得4000多元、其和罗运森、叶茂荣、吴某某也分得4000多元，覃某甲、杨某波、吴某方、莫某某和其他计财人员就少一点，也每人分得2000至3000多元的。为防止被其他人发现，其还故意将这5万元的分发表写成“三威厂1%补助报销表”放入其本人另外装订的2007—2008年三威厂收育林金1%收支的凭证中。
（4）杨某某（岑溪市林业局会计兼益林板材厂会计）的证言：益林板材厂2007年12月第X号凭证反映以油价补贴形式支出了x元，此凭证共附有金额为x元的加油发票共68张，该笔款是覃某甲叫帮林业局报销的，发票是覃某丙拿来交给其的，当时其见大部分发票没有经手人签名，覃某甲就讲大额的发票由他和黎宏（副厂长）经手，小额的找板材厂的职工帮签名。于是其本人在部分发票上签经手人，刘巧梅也在一些发票上签经手人，其和刘巧梅又在另外一些发票上签上其他职工的名字。这笔款的其中5万元是以支付利息的名义上交林业局，记得当时是吴某某到厂里拿这笔钱的，这5万元到底是怎样处理其不清楚。另外的x元，记得当时是覃某甲提出分了，所分得的人包括局长肖培宁、书记罗运森、副局长覃某甲、梁建华、黎明锋、谢国森、板材厂有副厂长黎宏、黎健传、陈虹、科长李志平、林运峰、覃某和、出纳覃某丙及其，其本人分得300元。
（5）覃某丙（益林板材厂出纳）的证言：记得是2007年上半年，益林板材厂从林业局借到100万元。2008年1月份左右，厂长覃某甲交带领出5万元现金作为支付林业局100万借款的利息交到林业局计财股处，记得当时其是得回一叠汽油发票报帐的，一共套取x元，后将5万元交给了蓝某某收，另外x元交给杨某某，最后由覃某甲决定分发，厂里科长级以上的人员及财会人员都分得，至于各人得多少其不清楚，其得300元。
（6）陈秘（森林防火指挥办副主任兼益林板材厂副厂长）的证言：经看过益林板材厂2007年12月X号会计凭证，此号凭证反映支出了x元，所附的汽油发票部分签有“陈秘”的名字，但这个名不是其本人所签。
（7）陈虹（益林板材厂销售科科长）的证言：经看过益林板材厂2007年12月X号会计凭证，此号凭证反映支出了x元，所附的汽油发票部分签有“陈虹”的名字，经其辨认，“陈虹”不是其本人所签。
（8）覃某和（益林板材厂厂长）的证言：2007年3月至2008年12月间，其先后任益林板材厂原料科副科长、科长，2009年1月起任该厂厂长。益林板材厂因为资金周转需要曾经向林业局借了100万元，但其并不知道板材厂向局支付过利息的事，也没有听说过，其也没有从财会领过什么油补款。
2、书证
（1）岑溪市人民政府文件及岑溪市林业局证明，证明覃某甲于1999年10月11日被任命为岑溪市林业局副局长职务。
（2）组织机构代码证明，载明岑溪市林业局属行政单位。
（3）企业法人营业执照，证明益林板材厂为集体性质企业，法定代表人是覃某甲。
（4）来源于岑溪市林业局的人员简要名册、编制统计表及证明1份，反映了岑溪市林业局在职人员及所属编制情况。
（5）岑溪市益林板材厂2006年12月31日的会计凭证及附件（复印件），证明该厂于2006年12月21日收到林业局借款100万元的事实。
（6）岑溪市益林板材厂2007年12月31日的会计凭证及附件（复印件），证明了该厂于12月以职工福利费作为开支科目的形式报销了签有“刘巧梅”、“杨某某”、“陈虹”、“陈文安”、“陈秘”等人名字的汽油发票共68张，金额共为x元。
（7）来源于蓝某某手的“三威厂1%报销表”3张，载明2008年2月1日，岑溪市林业局有关人员在该表签名领款的事实，其中，肖培宁、罗运森各4950元，叶茂荣4000元、吴某某4500元、蓝某某4100元、覃某甲3500元、莫某某2000元、覃某丙1500元……3张表合计发放额为5万元。
（8）岑溪市检察院暂扣款专用票据，证明覃某甲通过家属退出赃款共x元及其他同案人退出赃款的事实。
3、被告人的供述和辩解
被告人覃某甲供述其于1999年10月任岑溪市林业局副局长职务，其间于2003年至2008年兼任岑溪市益林板材厂厂长。2006年年底，岑溪市林业局借了100万元给益林板材厂，2008年春节前，局长肖培宁叫其到局长办公室，说要过年了，得安排些钱给局班子等人员使用，要其一次性给5万元利息给局里安排班子等人员奖金，其答应后，就由林业局财会和板材厂的财会人员负责操作这事，用报销汽油票的形式套取出来交给林业局。过了几天，局财会的吴某某或是蓝某某就叫其到局领一笔3000多元的款，其签名时问是什么款，吴某蓝某讲是5万元的利息款。其明知5万元不入帐就直接分发欠妥，但见表上的其他人签领了，也只好随大流签领了。这5万元分发到个人是没有经局班子成员讨论过的。
套取这5万元的时候，其还叫厂里的财会人员找了约1.5万元的发票，连同林业局拿来的5万元发票一起在板厂列支，这1.5万多元是其与副厂长黎宏、财会科长杨某某商量决定分给局领导班子成员及板厂的各科长的，其中肖培宁、罗运森各3000元，其及其他副职叶茂荣、黎明峰、谢国森、梁建华、黎宏6人各得1000元，主任科员黎健壮、彭壮各得800元，财会人员及各业务科长即杨某某、覃某丙、覃某和、林运峰、陈虹、李志平各得300元。
以上证据来源合法，证据之间能相互印证，证明了被告人覃某甲在得到肖培宁关于支付利息给林业局的指示后，叫益林板材厂财会人员套取x元，并将其中的5万元交给林业局。后由肖培宁决定将这5万元在部分领导及相关人员中进行私分的事实。
关于另外的x元由谁决定套取和分发的问题，因肖培宁供述是经班子讨论后叫覃某甲操作；益林板材厂财会人员杨某某、覃某丙的证言证明是覃某甲决定分发；而覃某甲在侦查阶段虽然供述过是其叫财会人员找发票套取，但在法庭上又供述是肖培宁授意其才套取并分发的。杨某某、覃某丙的证言不能排除是肖培宁授意覃某甲后再由覃某甲授意其俩的可能。可见，上述证据证明的内容没有得出唯一的结论，因此，该笔款由谁提议套取并决定分发难以认定。但该笔款项套取出来后已经分发到肖培宁、覃某甲、杨某某、覃某丙等人手上的事实确实存在，覃某甲从中分得1000元的事实本院亦据实予以确认。
本院认为，被告人覃某甲身为国家工作人员，利用其担任岑溪市林业局副局长及益林板材厂厂长职务的便利，与他人共同侵吞公款x元，其行为已触犯刑法，构成贪污罪。公诉机关指控被告人覃某甲犯贪污罪罪名成立。根据刑法第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的幅度量刑。
因上述x元公款的处置没有证据证明经林业局领导班子集体讨论，不是表达单位的意志，并且也不是以单位名义分给单位大多数的员工，而是若干领导或小部分人暗中私分，因此，本案被告人的行为不属于私分国有资产行为，而属于共同贪污行为。被告人及其辩护人提出属私分国有资产的辩护意见，本院不予支持。
被告人覃某甲明知在益林板材厂以报销汽油票的形式套取5万元作为给林业局的利息并不符合相关规定，在领取3500元款项时又明知这是益林板材厂给林业局的利息款，但是为了顺从局长肖培宁的旨意而为之，应视为主观上与肖培宁等人出于共同贪污故意，客观上又共同实施了贪污犯罪行为，是共同犯罪。
对于所贪污的5万元公款，由于覃某甲是在肖培宁的授意下套取，并且分发款项也是由肖培宁所决定，因此，覃某甲在该共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法给予减轻处罚。
因现有证据不能认定所贪污的x元由谁提议套取及决定私分，因此无法确认覃某甲在贪污该笔款项中所起的作用大小。
被告人覃某甲所分得赃款较少，在侦查阶段及法庭上均对其犯罪事实坦白交代，案发后，通过家属积极退赃，确有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。根据覃某甲的犯罪情节及悔罪表现，本院确认对其不予关押也不致于对社会再造成危害，符合缓刑条件，予以宣告缓刑。
由于被告人参与贪污犯罪数额超过5万元，法定刑在五年以上，对其从犯情节适用减轻处罚，并根据其犯罪事实和悔罪表现宣告缓刑，已充分体现了刑事的宽大政策，不宜免予刑事处罚。被告人及其辩护人提出免予刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。
对覃某甲退出的赃款人民币x元依法应予以没收，上缴国库。
据上，为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，保护公共财产不受侵犯，打击犯罪，根据被告人覃某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人覃某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、对被告人覃某甲退出的赃款人民币x元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长李秀敏
审判员张金华
代理审判员李南昌
二O一O年八月二十六日
书记员陈庆坤
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