江苏省南通市中级人民法院
民事判决书
(2004)通中民三重初字第X号
原告张家港盛美机械有限公司，住所地张家港市X镇X路X号。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人曹力，江苏南京海浪律师事务所律师。
委托代理人孙某，张家港盛美机械有限公司职员。
被告南通纵横国际股份有限公司，住所地南通市X路X号。
法定代表人严某，董事长。
委托代理人薛祖望，江苏南通洲际英杰律师事务所律师。
委托代理人黄冰，上海亚太长城律师事务所南通分所律师。
被告南通百盛精密机械有限责任公司，住所地南通市X区X乡X村工业园区。
法定代表人沈某，董事长。
委托代理人顾展新，江苏南通平帆律师事务所律师。
本院受理的原告张家港盛美机械有限公司(以下简称盛美公司)诉被告南通纵横国际股份有限公司(以下简称纵横国际)、南通百盛精密机械有限责任公司(以下简称百盛公司)侵犯商业秘密纠纷一案，本院曾于2003年12月23日作出(2000)通中民初字第X号民事判决，驳回原告盛美公司的诉讼请求。盛美公司不服，向江苏省高级人民法院提出上诉，江苏省高级人民法院于2004年6月2日作出(2004)苏民三终字第X号民事裁定，撤销本院(2000)通中民初字第X号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2004年7月7日受理后重新组成合议庭，分别于2004年8月18日、9月21日、10月8日进行了庭前证据交换，并于2005年1月21日、2月23日不公开开庭审理了本案，原告盛美公司委托代理人曹力、孙某，被告纵横国际委托代理人薛祖望、黄冰，被告百盛公司委托代理人顾展新到庭参加诉讼，百盛公司法定代表人沈某在第一次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛美公司诉称，1997年9月11日，其与南通机床股份有限公司(纵横国际的前称)，约定由被告纵横国际为原告加工第四代数控针板铣床铣头(以下简称第四代铣头)，相关技术图纸、材质要求及技术、质量规范属于原告商业秘密，纵横国际负有保密义务，并承诺不将技术图纸转让给任何第三方，也不用该主轴结构为第三方生产制造。但在纵横国际将加工标的交付后不久，原告即发现被告百盛公司在销售与其第四代铣头相似的数控铣床，经技术比对，该数控铣床的技术源头即是原告委托纵横国际加工后的主轴结构及图纸，而百盛公司法定代表人沈某原系纵横国际的职工，有条件接触原告的上述商业秘密。被告百盛公司侵犯了原告的商业秘密。同时纵横国际未能履行保密义务，应承担违约侵权责任。原告曾多次要求两被告停止生产销售，但两被告置之不理，两被告的行为已造成原告直接经济损失100万元。请求判令两被告立即停止侵权并赔偿损失100万元，两被告承担连带责任；本案诉讼费用由两被告承担。
被告纵横国际辩称，其与原告在1997年初就发生过第四代铣头加工关系，即原告早在1997年12月10日之前就已交付铣头主轴结构的相关图纸，且原告并未提出相关保密要求。纵横国际现已全面履行了与盛美公司的委托加工合同，并不存在违约。原告所诉技术是公知技术。商业秘密是法定的，不是靠当事人之间的约定就可以形成。百盛公司的（略）铣床系利用公知技术自行研制，纵横国际与百盛公司并不存在共同侵权行为。请求驳回原告的诉讼请求。
被告百盛公司辩称，原告所诉技术系公知技术，不构成商业秘密。百盛公司法定代表人沈某原系纵横国际职工，在1997年7、8月份，即纵横国际与盛美公司1997年12月10日签订保密协议之前，就已离开纵横国际，与其他股东共同设立百盛公司。沈某并未接触原告所诉技术，百盛公司所生产的（略）数控针板铣床是根据客户需求，利用公知技术独立研制的。请求驳回原告的诉讼请求。
根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、盛美公司所诉技术是否为非公知技术二、盛美公司是否采取了合理、适当的保密措施三、在盛美公司所诉技术构成商业秘密的前提下，纵横国际是否违反约定披露或者允许他人使用了这一技术、百盛公司是否以不正当手段获取并使用了这一技术四、若侵权成立，则本案的赔偿数额如何确定
盛美公司为支持其诉讼请求向本院提供了以下证据：
1、1997年9月11日签订的合同及1997年12月10日的补充协议书；研制开发概况与相关技术要求及图纸。
2、制定于1994年3月份的档案管理制度及公告各一份，以证明对案涉技术采取了适当的、合理的保密措施，构成商业秘密。
3、盛美公司对百盛公司产品的测绘图纸1份；百盛公司生产图纸2份；上海市机械工程学会的技术审查报告、技术审查专家名单、鉴定委托书各1份。以证明百盛公司所生产的（略）铣床的铣头主轴结构技术与原告的技术相同。
4、孙某写给纵横国际叶建达的信件及百盛公司写给盛美公司陈永昌总经理的信件各一份；百盛公司的工商登记材料。以证明沈某的身份、纵横国际的泄密行为以及百盛公司可以接触到盛美公司案涉技术。
5、损失计算方法、研制费用清单。以证明因侵权所遭受损失100万元的组成。
被告纵横国际向本院提供了以下证据：
1、三组照片及三组图纸，证明盛美公司诉称的技术系公知技术。
2、一组财务凭证，证明纵横国际与盛美公司之间在1997年3月份就为含有讼争技术的第四代铣头发生加工关系，盛美公司对讼争技术未采取保密措施。
3、劳动合同书一份，表明沈某原系纵横国际职工，但于1997年10月沈某从被告处离职，开办了百盛公司，在劳动合同书双方存在保密约定。
4、盛美公司提供给纵横国际的一套编号为7、11-15的加工图，证明纵横国际并没有转让与流失相关技术。
5、江苏省高级人民法院2004年5月14日开庭笔录复印件一份，盛美公司自己陈述涉案图纸在1997年7月就已经交给纵横国际，并未要求纵横国际承担保密义务。
企业法人名称变更登记，证明南通机床股份有限公司(集团)自2000年6月22日变更为纵横国际。
被告百盛公司向本院提供了以下证据；
1、百盛公司（略）铣头及主轴设计图复印件2份、设计过程的说明以及两公司铣头的比较说明；公开出版的书籍资料，河北燕兴机械厂证明及日本针板铣头资料复印件。证明其设计生产的（略）铣床铣头的主轴结构系利用公知技术独立研制，主要体现在（略）铣头主轴结构中的五轴设计、7：24锥度的选用、滚动轴承(包括无内圈的滚针轴承)的选用原则，与盛美公司的主轴结构并不相同。
2、（略）改造图纸一套及（略）图纸一套，包括设计总图草图一张、总图一张、零件图原件约114张；百盛公司与常熟练塘颜巷针织机械厂于1998年4月26日签订的合同及协议复印件各一份，发票复印件2张；百盛公司与上海毛麻物资供销公司于1999年1月22日签订的合同、技术协议、1999年5月增值税发票复印件各一份。证明（略）铣床是在1998年4月后，根据用户要求及选用φ80刀具的铣床市场行情而自行研制，第一次实现销售的时间是1999年4月
3、百盛公司设立时的工商登记资料，证明盛美公司与纵横国际签订保密条款时沈某已经离开纵横国际。
对原告盛美公司的举证，被告纵横国际质证认为：
1、认可双方的加工关系及合同，但认为在正式签约以前的1997年3月，就已向原告交付过一台试制的铣头，后于1997年7月再次收到了涉讼图纸，因此原告所诉技术系公知技术。纵横国际没有违反约定的保密事项。
2、不能认可保密措施。早在1997年初，盛美公司委托加工第一台样机时，并未提出保密要求，也没有采取其他合理的保密措施。
3、对百盛公司设计图纸的真实性不持异议。不能确认测绘图纸的真实性及上海机械工程学会的技术审查报告与本案的关联性。
4、对两封信件不发表意见。
5、损失清单无相关票证佐证不予认可。认可3万元研制费用真实性，但研制出来的设备系原告自用，故不存在研制经费的损失。不能确认产品汇总表的真实性，产品价格的下降存在市场因素，并非被告造成。
被告百盛公司除表示同意纵横国际的质证意见外，另提出以下质证意见：
1、沈某在1997年7、8月份已经离开纵横国际开办百盛公司，盛美公司要求纵横国际承担保密义务，与百盛公司无关。
2、盛美公司提供的档案管理制度、公告只是对内部职工的保密措施，与本案无关。在原、被告之间并无合理的保密措施。
3、测绘图纸所反映的不是百盛公司的产品，图中轴承支撑的结构、轴承间的间距、内壁距离等与百盛公司产品都不一样。对盛美公司提供的百盛公司两份图纸予以认可。
4、对两封信件的真实性不持异议，但认为它们不能证明百盛公司实施了侵权行为，沈某在1997年10月前就已经离开纵横国际，没有接触盛美公司委托加工的技术资料。
5、盛美公司主张的损失仅是一种说明，没有证明损失已实际发生，根据工商年检材料，原告盛美公司的产品销售自1997年以后反而每年都在上升，并无损失存在。至于价格下降则是市场的变化，与被告无关。
对被告纵横国际的举证，原告盛美公司质证认为：
1、纵横国际所举证据不能证明案涉技术为公知技术。
2、不能从加工发票推断出原告对本案没有采取保密措施这一结论。
3、应以劳动合同约定的期间认定沈某在纵横国际的任职时间，从而推定百盛公司具有侵权的途径。
4、对纵横国际提供图纸的真实性不持异议。
5、江苏省高级人民法院的二审开庭笔录不能作为证据使用。
被告百盛公司对纵横国际的举证不持异议，但认为沈某实际于1997年7、8月份离开纵横国际，有百盛公司的工商登记材料为证。
对被告百盛公司的举证，原告盛美公司质证认为：
1、对图纸的真实性不持异议，是百盛公司通过不正当手段自原告处获取的，可以作为鉴定双方技术是否相同或实质性相似的依据。
2、对设计说明的真实性持有异议，该设计说明是百盛公司通过接触了原告的商业秘密后，通过反向工程推导出来的，不属自行研制。
3、比较说明没有做到客观全面，已进行过修改，且与实物不符。
4、公开出版的书籍资料，片面地对原告的商业秘密进行了肢解性的说明，不能证明原告技术属于公知技术。
5、对百盛公司的工商登记资料的真实性予以认可，但应依劳动合同书中的时间确定沈某的任职时间。
6、（略）改造图纸、（略）图纸、相关合同等，已超过举证期限，不予质证，不能作为本案的证据使用。
被告纵横国际对百盛公司所提供证据的真实性等不持异议。并认为，百盛公司的举证证明了原告所诉技术为公知技术；百盛公司生产的（略）铣床铣头的技术是百盛公司自行研制的，而且与原告不同；沈某在创办百盛公司时就从纵横国际离开了，其在纵横国际的任职截止到1997年10月份。
在本案审理过程中，本院根据双方当事人的申请，就原告盛美公司所主张技术的非公知性、被控侵权技术与之是否相同或实质性相似等有关技术事项，委托江苏省技术市场技术鉴定服务中心进行了技术鉴定，该中心于2004年12月9日出具了鉴定结论意见书，认定：1、原告盛美公司2004年10月8日所述“数控针板铣槽机铣头主轴结构”技术，在1997年12月底到1998年初前的研制初始阶段，具有这种结构尺寸的主轴应为非公知技术。数控针板铣槽机铣头结构，从齿轮箱到铣头主轴，包括无内环滚针轴承的使用，刀杆挂脚圆弧面定位等，在机械设计手册中均有介绍，有关机床生产厂在上世纪八十年代初就有类似技术应用。在该“数控针板铣槽机”后期的加工、装配、使用、维修等过程中，因铣头主轴部件采用的是机械传动的常用结构，一般专业技术人员和技术工人较易掌握，难以保密，成为公知技术。我们注意到原告为满足加工要求，采用的铣头结构比较紧凑，实用性好，但就技术而言，仍属公知技术。2、原告盛美公司现主张的“数控针板铣槽机铣主轴结构”技术，在第三代主轴结构中已存在，如联轴齿轮和传动方式等，第四代主要是刀具直径由φ（略）改为φ80MM后主轴尺寸的支承轴承相应有了变化……4、依百盛公司所述的设计思路，根据刀具尺寸(内径和外径)和针板的加工尺寸，从事机械设计的技术人员能根据加工原理设计出与原告盛美公司实质性相似的加工针板的铣头。当然会有不断改进和完善的过程。但百盛公司所提供的研发技术资料不够完整，尚不能作出能否研制出与原告盛美公司相似的铣头主轴结构结论。
2005年1月21日，该中心鉴定专家就鉴定结论到庭接受了质询。在庭审质询中，专家对研制初始阶段、非公知到公知是否系推断、非公知的技术范围等问题发表了质询意见，指出：研制初始阶段是设计阶段和样机试造阶段，本案所诉技术在研制初始阶段是非公知，过了研制初始阶段，就成了公知，至于1997年12月到1998年初是不是研制初始阶段请法院判断，第三代结构不能说是非公知技术，第四代与第三代的本质变化，主要是刀具尺寸的变化带来相应的主轴结构的变化。
原告盛美公司质证后认为：对鉴定报告的第1点的上半部分没有异议，表示认可，对第4点亦表示认可；对鉴定报告认为“原告的结构为一般技术人员和工人掌握，难以保密……”持有异议，任何一项商业秘密(包括技术秘密)都有可能通过公开的形式被他人所知晓，关键是看权利人采取的保密措施是否恰当，本案中原告方所诉的商业秘密采取的保密措施是恰当的，是因为两被告违约和侵权行为才使得原告的商业秘密被公知；专家认为第四代与第三代区别是在刀具直径的变化，这是原告商业秘密要求主张的关键点，鉴定意见中的第二条的表述，专家没有充分了解本案原告的技术和商业秘密的核心之所在，而专家仅是从一般技术理论上作出的判断，第二段中原告的商业秘密点前后表述内容相近，但不完全相同，专家所说的不完全相同部分均不是原告所主张的商业秘密实际关键所在。
被告纵横国际质证后认为，对鉴定报告中第1点的上半句持有异议；对鉴定意见第一点中的下半部分、第二点、第三点意见予认可，认为足以证明原告的技术是公知技术，其第四代与第三代之间最大的区别是在于尺寸的变化，事实上，第四代与第三代主轴是相似的；关于专家意见认为该技术研制初始阶段为非公知，1997年12月份到1998年初并不是所诉技术的研制初始阶段，研制初始阶段应是在1997年3月份前，盛美公司在这个时间前就研制了这个技术，但当时并未采取保密措施；申请对鉴定意见书第四点进行补充鉴定，专家认为百盛公司资料不全应通知百盛公司补充，未通知，则该意见就不准确，现百盛公司补充提供了大量研制资料，以判断百盛公司生产的（略）技术是否是百盛公司独立研制出的；最后，原告在整个1997年度都未采取保密措施，这个技术又特别简单，只要知道了使用80尺寸的刀具生产主轴就可以自行研制出和原告相一致的主轴结构。
在庭审中，纵横国际向本院提出了补充鉴定书面申请，要求对鉴定意见第1条中的“在1997年12月底到1998年初前的研制初始阶段，具有这种结构尺寸的主轴应为非公知技术”一句、以及鉴定意见第4条作出补充、修改鉴定意见。
被告百盛公司质证认为，基本同意纵横国际的意见，首先对鉴定报告的真实性不持异议，其次对鉴定报告的第1、4点有不同意见。另向法庭提供百盛公司研制（略）铣床的大量的图纸，并提出书面申请要求进行补充鉴定，请求专家作出判断百盛公司所生产的（略）铣床是根据百盛公司的设计思路独立研制出的。
根据双方当事人的质证意见，本院认证如下：
对盛美公司提供的加工合同、补充协议书以及研制概况的真实性、关联性亦予确认；但盛美公司在研制概况中曾主张其在第一次试制过程中，双方已签订了试制合同、协议与形成保密约定，对此纵横国际予以否认，根据“谁主张、谁举证”的原则，因盛美公司并未向法院提供证据证实双方之间存在试制合同、协议和保密约定，故对盛美公司在研制概况中的这一单方陈述不予认定；对盛美公司的档案管理制度、公告、自用事实的真实性、关联性予以确认；对测绘图纸、上海市机械工程学会技术审查报告的真实性、合法性、关联性，两被告对此提出异议，因盛美公司未能继续举证充分证明，故不予确认；对百盛公司的2份图纸、工商登记资料真实性、合法性、关联性予以承认；对两封信件的真实性予以确认；关于盛美公司结合两封信件以及沈某原系纵横国际职工的事实所作的沈某在纵横国际工作期间接触到了盛美公司的商业秘密的推定，两被告虽予否认，但依本案重审立案后应适用的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，当：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”作为沈某前后供职单位的两被告应持有沈某的工作履历、任职等档案或知悉该档案的流向，经释明，两被告在举证期限内无正当理由仍拒不提供，故对盛美公司上述推定予以确认；对损失计算方法及研制费用清单，除第一次试制费用（略）元、第二次制造费（略）元外，因两被告对其真实性、合法性、关联性提出异议，盛美公司又未能进一步举证，且其损失计算方法与法律规定的三种方法不相吻合，故不予确认。
对纵横国际举证中，证据1的真实性、关联性予以确认；对证据2财务凭证所反映的第一次试制加工的时间及事实与盛美公司提供的研制概况中相关内容、研制费用清单中第一次试制费用（略）元能相互印证，故其真实性、关联性、合法性予以确认，且对存在第一次试制加工业务事实，双方均无异议，由此可以确定，纵横国际与盛美公司于1997年9月11日正式签订10台第四代铣头加工协议前，双方之间已发生了第一次试制，根据发票中所显示的具体时间，双方之间的第一次试制发生于1997年3月份前；对证据3劳动合同书的真实性、关联性、合法性予以确认；对证据4图纸的真实性予以确认；对证据5开庭笔录，因开庭笔录系人民法院庭审过程所形成的客观材料，当事人在江苏省高级人民法院在二审期间所反映相关事实，应为当事人自认，且该陈述所反映的事实内容与签订于1997年9月11日的协议书的内容以及加工承揽业交易习惯能相互印证，盛美公司又无法提供其他足够证据予以推翻，故本院予以确认；对证据6的真实性、合法性予以确认。
对百盛公司的证据1中的图纸、公开出版书籍资料的真实性予以确认；对百盛公司的设计与比较说明的关联性予以确认；对证据3百盛公司工商登记资料的真实性、合法性、关联性予以确认，关于双方对沈某在纵横国际任职终止时间的争议，根据工商资料反映，沈某代表股东向江苏省南通市工商行政管理局申请设立百盛公司最早递交申请的时间，是1997年10月18日，工商机关经审查后，于1997年12月5日作出批准，同意设立百盛公司，由此表明，沈某在百盛公司成功设立前，沈某已从纵横国际离职，虽然沈某与纵横国际的劳动合同书中约定是到1998年11月30日，但本案中两被告均表示合约早就提前终止履行，盛美公司虽坚持应依合约时间作为沈某任职终止时间，但也无其他直接证据予支持，当数个证据对同一事实具有证明力时，国家机关依职权制作的公文书证的证明力优于其他书证，故本院依百盛公司设立时的工商资料中所反映的时间确定沈某在纵横国际任职终止时间；对证据2，因系超过本案的举证时限后向本院提出的，而盛美公司又不同意进行质证，故不予确认。
鉴定意见书是本院委托有权鉴定机构作出的，且鉴定程序合法，专家亦出庭接受了质询，因此对该鉴定结论的真实性、合法性、关联性予以确认。对两被告的补充鉴定的申请，因研制初始阶段的确定在本案中是一个事实问题，而不是技术问题，故不必由鉴定机构予以回答；关于两被告的第二点补充鉴定要求，因百盛公司所提供的补充鉴定资料系超过本院一再重申的举证期限后提供的，所以进行第二点补充鉴定的事实基础已不存在，故本院对两被告的补充鉴定申请不予采纳。
在本案审理中，因盛美公司未对两被告的侵权时间予以举证，其仅在庭审中陈述，侵权时间是从1998年9月被告纵横国际的叶建达请我们去看样机时开始，一直延续至今。被告纵横国际对此表示不清楚。被告百盛公司在庭审中陈述，其所生产的（略）铣床开始销售的时间是1999年4月，到2002年已不再生产这种型号的机床，具体停止销售的时间不清楚。依据“谁主张、谁举证”原则，原告盛美公司应对其两被告实施侵权行为的侵权时间举出初步证据，其关于1998年9月份就是两被告实施侵权起始时间，仅表现为其单方陈述，且两被告不予承认，故不予确认。而百盛公司对被控侵权产品（略）铣床的销售起止时间的陈述，在原告盛美公司无其他证据的前提下可视当事人的自认，予以确认。
综上，本案的基本事实应认定如下：
原告盛美公司是生产手摇横编织机(以下简称横机)的台资合资企业，数控针板铣床(亦称数控针板铣槽机)则是生产横机针板的专用机床。为降低数控针板铣床的刀具生产成本，盛美公司组织人员从改用φ80刀具入手，对第三代铣头主轴结构制造工艺、机械传动、主轴结构尺寸等进行了相应的调整、改进，形成相关设计图纸，即第四代铣头，技术特点为：1、主轴前端装了φ35Xφ（略）滚针轴承，后端装了二个（略）(（略）)角接触球轴承作主要支承定位；2、主轴上直接滚切加工了M=2。25，Z1=13的连轴齿轮，与之配对的齿轮Z2=48，中心距69，总变位系数+0。17;3、主轴外端附装刀片定心直径为φ31。75的阶梯形刀杆；设计目的大幅度降低刀具成本，钨钢刀片外圆从φ106减小到φ80，主轴前支承直径从φ50减小到φ35，后端从φ35减小到φ25。盛美公司在完成设计后，经联系，于1997年初委托南通机床加工第一台改进铣头样机，进行了第一次试制，在此次试制过程中，双方未签订试制协议及保密约定，南通机床于1997年3月份完成了第一台铣头试制样机，并交付盛美公司装机试切削，盛美公司支付了一定的加工款项。随后，盛美公司在原有试制铣头试切削的基础上，采用主轴前端装了二个（略）(φ35Xφ（略）)、总宽60不用内圈的滚针轴承取代原先设计的φ35Xφ（略）滚针轴承的使用，以提高轴承寿命理论计算值。
为商谈第二批铣头的加工制造与报价，盛美公司于1997年7月将案涉技术图纸交给南通机床，双方于1997年9月11日，正式签订制造10只针板滚沟机铣头加工合同，合同总金额计（略）元，合同生效后135天内交货。此外双方还对质量验收、付款、违约责任等其他事项进行了约定，但未签订保密约定。1997年12月10日盛美公司与南通机床就铣头加工事项又签订一份补充协议，在该补充协议中，叶建达代表南通机床确认已收到盛美公司图纸贰份；补充协议书中第七条约定：“甲方(盛美公司)向乙方(南通机床)提供的技术图纸、材质要求等技术、质量规范是甲方的商业秘密，乙方除依合同进行加工生产外，应对技术图纸、加工成的产品进行保密，乙方应采取相应的保密措施，不得将技术图纸转让给任何第三方，也不能用本设计的主轴结构为任何第三方生产制造，如乙方违反本条约定，而侵害甲方利益时，由此给甲方造成的损失，应由乙方及侵权人承担连带责任。”自1998年开始，盛美公司采用改进的数控针板铣床生产横机针板，但该改进机型并不对外销售，横机年产量有较大幅度的提升。1994年3月，盛美公司曾制定《张家港盛美机械有限公司公告》、《张家港盛美机械有限公司档案管理制度》，要求公司员工予以遵守。
另查明，被告百盛公司法定代表人沈某，自1986年起在南通机床工作，大专学历。1993年12月1日，沈某与南通机床签订了一份为期五年的《劳动合同书》，合同书第十条约定，乙方(沈某)应当保守甲方(南通机床)商业秘密，对甲方造成经济损失的应承担经济赔偿责任。在南通机床工作期间，沈某曾接触了盛美公司所诉的相关铣头技术。
1997年10、11月间，沈某离开南通机床，与潘勇、朱超、南通市百昌置业有限公司等共同筹备设立百盛公司，经江苏省南通市工商行政管理局批准，被告百盛公司于1997年12月5日正式成立，注册资金100万元，沈某任法定代表人。百盛公司成立后，于1998年9月开始着手研制生产（略）铣床，并于1999年3月实现销售，该（略）铣床主轴结构中所采用的技术与盛美公司所诉主轴结构技术实质性相似，但局部有所不同。后因市场行情发生变化，百盛公司于2002年停止销售。自1999年初至2002年，百盛公司前后共销售（略）铣床十余台。
又查明，在本案的审理过程中，南通机床股份有限公司(集团)于2000年6月22日经江苏省工商行政管理局核准变更名称为南通纵横国际股份有限公司。
本院认为，本案主要存在以下四个方面的法律问题：
一、原告盛美公司所诉技术是否具有实用性和价值性
盛美公司在庭审提出，采用涉案技术能减少刀具成本，从而使其横机的生产成本得以降低，提高横机的竞争力，对此两被告未提出反对意见，另外，在本院委托的有权鉴定机构作出的鉴定结论中也对盛美公司涉案技术的实用性给予了肯定。故本院认为，盛美公司所诉技术具备商业秘密法意义上的经济利益与实用性要件。
二、原告盛美公司所诉技术是否为“不为公众所知悉”
不为公众所知悉，又称非公知性，是商业秘密构成的核心、先定之条件，指权利人主张的技术信息或经营信息在一定时期内一定地区不为同行业内一般人所知悉，也不能从公知途径直接获得。根据鉴定结论及专家质询意见，在研制初始阶段，盛美公司具有这种结构尺寸的主轴以及把几个公知技术组合到数控针板铣床上来是处于非公知状态，为非公知技术，因此，本院对原告盛美公司所诉技术为非公知技术的主张中与鉴定结论相吻合的部分予以支持。但鉴定结论同时揭示，盛美公司所诉技术中，数控针板铣床铣头结构，从齿轮箱到铣头主轴，包括无内环滚针轴承的使用，刀杆挂脚圆弧面定位等，在机械设计手册中均有介绍，有关机床生产厂在上世纪八十年代初就有类似技术应用，因此就单个技术而言，是公知技术；而且由于铣头主轴部件采用的是机械传动的常用结构，一般专业技术人员和技术工人较易掌握，难以保密，在加工、制造、装配、使用、维修中都很容易公开，盛美公司所诉技术中属于非公知的技术，过了研制初始阶段就成为公知技术，因此就盛美公司技术而言，仍属公知技术。因此，盛美公司认为其技术至今为非公知技术的主张，本院不予采纳。
本案中，如何界定盛美公司所诉技术中非公知技术的研制初始阶段是个关键。鉴定专家出庭接受质询时明确指出，研制初始阶段是指设计阶段和样机试造阶段。根据案情事实，在1997年3月份，盛美公司就已经委托纵横国际为其加工了第一台铣头样机，其后盛美公司虽然进行了一定调整，采用主轴前端装了两个（略）(φ35Xφ（略）)、总宽60不用内圈的滚针轴承技术的使用，替代原先该部位的主轴前端装了φ35Xφ（略）滚针轴承，根据鉴定结论，就该局部改进而言，该单个技术应属公知技术，故认定盛美公司所主张的非公知性技术早在1997年3月份第一次试制过程中就已经存在，因此，讼争技术的研制初始阶段应界定在1997年3月份之前，而并不是盛美公司所述的1997年12月底到1998年初之前。
综上，盛美公司所诉技术中具有这种结构尺寸的主轴以及把几个公知技术组合到铣床，在1997年3月份前的研制初始阶段，是处于非公知状态，为非公知技术，而过了研制初始阶段，即1997年3月份以后，原告盛美公司所诉技术即成为公知技术，盛美公司主张其所诉技术在1997年底至1998年初为商业秘密的诉讼请求，本院不予采纳，
三、原告盛美公司对所诉技术是否采取了合理适当的保密措施
法律对商业秘密的保密性要求并不绝对，它强调的是一种相对保密性，即要求权利人必须建立和采取相应合理适当的保密措施使技术信息或经营信息处于受控的范围内，从而在其商业秘密周围筑起一道有效的围墙，以遮蔽有不良企图之人的目光。在具体个案中，保密措施是否合理适当的判断是因案而异的，不存在可供机械援引的具有普适性的保密措施。就技术秘密而言，判断权利人是否采取了保密措施所采取的保密措施是否合理适当应首先考察该技术信息的技术含量高低，若技术含量高，则对权利人的保密措施要求相应较低，因为技术含量高，其本身就是一种天然保密措施，若技术含量较低，则被公知的途径就比较多，乃至自然而然地解密，因此对权利人的保密措施要求相对就会提高，即保密措施的严某与技术含量的高低成反比关系；其次，应考察权利人是否明确告知接触者有关信息是保密的，从而与接触者形成有效保密关系，比如在资料的醒目位置标明密级、与员工签订保密协议、与合同相对人签订保密约定等，使无权接触者不能或难以接触到该信息。
根据鉴定结论，本案原告所述非公知技术非常简单，所采用的均是公知技术的组合，客观上难以保密，一般技术人员只要知道了φ80刀具的使用和针板加工尺寸，就可以独立研制出与原告相同或实质性相似的铣头主轴结构技术。因此对这一技术含量很低的技术信息，盛美公司必须采取严某的保密措施，方可使其非公知技术变为公知状态的过程尽可能地推迟。而盛美公司与被告纵横国际发生于1997年3月第一次加工试制期间、1997年7月将交给纵横国际图纸时、甚至是在1997年9月11日双方签订正式合同时，盛美公司并未明确告知纵横国际其第四代铣头技术是商业秘密，未提出保密要求。“不为公众所知悉”是一种客观事实状态，它一旦成为公知则具有不可逆性，即使事后再采取措施，也与事无补。在本案中，盛美公司最早向纵横国际提出保密要求是在1997年12月10日，由此可见，盛美公司的保密措施并没有提前或同时向被告纵横国际提出，因此也就无法达到使商业秘密处于可受控状态的法律效果，据此，纵横国际并无要求参与该加工业务施工的人员保密的义务，也不必采取措施避免该技术信息转化为其员工的技能，更不必禁止员工在离职后使用该技能。
原告盛美公司虽然制定了档案管理制度，但该档案管理制度的适用对象显然是针对内部档案而言，对于公司在研发阶段所形成的尚未归档的资料如何处置，并未涉及；更何况两被告对该制度、公告是否真正生效、施行、落实、执行提出了异议，而原告对此也未能向法庭提供证据证明其与接触该技术的可能人员签订了保密协议、或者有其他贯彻执行档案管理制度、在技术资料上加载机密或秘密等常规保密举措，对此盛美公司应承担举证不能的相应法律后果。所以原告盛美公司所采取的保密措施无论是对外或对内都不能认定是合理、适当的。
综上所述，虽然盛美公司所诉技术中具有一定实用性与经济性，但由于其欠缺非公知性和保密性，所以，盛美公司主张的第四代数控针板铣床铣头主轴结构技术构成商业秘密的诉讼请求，本院不能支持。
四、被告纵横国际、百盛公司的行为是否构成侵权
因原告盛美公司主张的技术不构成商业秘密，因此被告纵横国际对盛美公司无需承担约定的所谓保密义务。而百盛公司开发生产（略）铣床，即使依盛美公司所主张的最早时间1998年9月份，该技术也已是公知技术，因此百盛公司的生产销售行为并不构成侵权。所以，盛美公司关于两被告的行为构成侵权的主张不能成立，本院碍难支持。
据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款、第三款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第第八十三条之规定，判决如下：
驳回原告盛美公司的诉讼请求。
一审案件受理费（略）元、二审案件受理费（略）元，合计（略）元，由原告盛美公司负担。鉴定费（略）元，由原告盛美公司负担（略）元(盛美公司预交（略）元)，被告纵横国际、百盛公司各负担3000元(两被告各预交（略）元，多交部分，在本案审结后由本院司法鉴定中心负责退还)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，原告盛美公司预交其他诉讼费200元，被告纵横国际、被告百盛公司应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（略）元、其他诉讼费200元(合计预交上诉费用（略）元)。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京分行江苏路分理处，帐号：（略）。
审判长沈某
代理审判员许利飞
代理审判员杜开林
二○○五年四月十四日
书记员沈某
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