原公诉机关新密市人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫某某，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化程度，曾任（略）五组组长，住（略）。因涉嫌犯职务侵占罪于2009年4月3日被新密市公安局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于同年4月18日被逮捕。现羁押于新密市看守所。
辩护人王某甲、李某某，金博大（略）事务所（略）。
新密市人民法院审理新密市人民检察院指控被告人闫某某犯职务侵占罪、盗窃罪一案,于2010年5月24日作出（2010）新密刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人闫某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2010年10月14日公开开庭审理了此案，郑州市人民检察院检察员屈顺利出庭履行职务，被告人闫某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年7月,被告人闫某某在担任（略）五组组长职务时,利用职务之便将新密市X镇昌华煤业公司付给该组的160万元搬迁补偿款中的x元非法据为己有，至今未交还村组；2008年11月至2009年3月,被告人闫某某卸任（略）五组组长职务后,瞒着闫某村X村五组村民，将已移交给闫某村委属于集体所有的40万元存单，先挂失再将此款取出存入自己的帐户中，然后将其中的x.48元取走挥霍。被告人闫某某于2009年4月3日经通知到案。
上述事实，有被告人闫某某供述，被害单位诉讼代表人陈某某陈述，证人马某、王某乙、刘某某、柳某某、王某乙、张某某、张某某等人证言，搬迁补偿协议、取款条、个人结算帐户开户申请，欠款证明，邮政储蓄银行定活两便储蓄存单，挂失申请书、取款存款凭证，司法查询帐目明细表，新密市公安冻结存款通知书、行政处罚决定书证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院以被告人闫某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币x元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币x元。责令被告人闫某某对其违法所得予以退赔。
上诉人闫某某及其辩护人上诉、辩护称，闫某某卸任时移交村委的存单挂失转存支取的行为不构成盗窃罪；卸任时所打欠条只能证明其负责保管的款项与帐面不符的金额，不能证明其已将欠条上的金额非法据为己有，其出具欠条的行为排除了构成职务侵占的可能性；其接公安机关电话通知后主动、如实供述了将存单挂失后转存的事实，应认定为自首。
郑州市人民检察院认为，原判认定上诉人闫某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，应予维持；认定闫某某犯职务侵占罪，因其向村委出具了欠条，不能证明闫某某有非法占有的目的，故该行为不应认定为职务侵占罪；其行为依法不能认定为自首。
经二审审理查明，被告人闫某某在担任（略）五组组长职务时,将新密市X镇昌华煤业公司付给该组的160万元搬迁补偿款以其个人名义存入邮政储蓄银行并由其保管，2008年7月，闫某某卸任该组组长后，将该笔款项所剩x元中的40万元以存单形式与闫某村委进行交接，余款x元应村委主任陈某某要求，闫某某向村委出具了x元的欠条。2008年11月至2009年3月,闫某某在卸任（略）五组组长职务后,瞒着闫某村X村五组村民，将已移交给闫某村委属于集体所有的40万元存单，先挂失再将此款取出存入自己的帐户中，然后将其中的x.48元取走挥霍。被告人闫某某于2009年4月3日经通知到案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人闫某某供述,证实2008年其任（略）五组组长期间，新密市昌华煤业有限公司支付给五组搬迁款160万元，该款由其领回后存入其在邮政储蓄银行的个人帐户，后其卸任后五组现金帐上现金余额为x元，在2008年7月交帐时其将一张40万元的存单交给村委，余款x元其没有交出，而是向会计出具了一张欠条，后其于2008年11月将已交出的40万元存单进行挂失转存，并支取18万多元用于偿还赌债。
2、被害单位诉讼代表人陈某某陈述，证实2008年7月闫某某卸任闫某村X组长职务后，其与闫某某及五组会计马某一起进行算帐、交帐，当时五组帐面现金余额为x元，闫某某交给其一张40万元的存单，余款x元闫某某说没有啦，其就要求闫某某打了一张欠条，当天下午其打电话要求闫某某不能花那三万多元，闫某某表示要是那样存单还不如不交，后闫某某一直没有将该款上交村委。
3、证人马某证言，证实在其任闫某村X组会计期间，昌华煤矿支付给五组的搬迁“三通一平”款160万元是由闫某某保管并支出的，2008年交帐时帐面余额为x元，闫某某交给村委了一张40万元的存单，余款x元因当时闫某某没有钱了，就打了一张欠条。
4、证人王某乙、刘某某、柳某某证言，证实被告人闫某某在任牛店镇X组组长期间，昌华煤矿支付给五组搬迁款160万元，该款是用于搬迁新址的“三通一平”，是经闫某某手支出的。
5、搬迁补偿协议、取款条及个人结算帐户开户申请，证实新密市X镇昌华煤业有限公司支付给闫某村X组的搬迁补偿款，由被告人闫某某于2008年3月31日取出后存入其在邮政储蓄银行的个人帐户。
6、欠款证明，证实被告人闫某某在交帐时没有将已侵占的x元交出，后出具了欠款手续。
7、邮政储蓄银行定活两便储蓄存单，证实被告人闫某某将闫某五组帐面余额40万元交给村委的事实。
8、挂失申请书、取款存款凭证，证实被告人闫某某于2008年11月15日将已交给村委的40万元存单挂失，并于同年11月23日全部支取后，存入其在邮政储蓄银行的其它帐户。
9、司法查询帐目明细表、新密市公安局冻结存款通知书回执，证实被告人闫某某转存到邮政储蓄银行其它帐户的款项经其多次支取后，止2009年3月24日帐户余额为x.52元，该款于2009年4月3日被新密市公安局予以冻结。
10、证人王某乙、张某某、张某某证言及新密市公安局行政处罚决定书，证实被告人闫某某于2008年11月份多次参与赌博，印证了被告人闫某某供述其多次支取款项用于偿还赌债的事实。
11、任职证明，证实被告人闫某某于2007年9月至2008年6月任（略）五组组长职务。
12、到案经过及破案报告，证实本案的侦破情况。
上述证据，均由郑州市人民检察院出示，并经二审当庭质证，内容真实，来源合法，本院予以确认。
关于闫某某及其辩护人称闫某某卸任时移交村委的存单挂失转存支取的行为不构成盗窃罪的上诉、辩护理由，经查，闫某某卸任后，应村委的要求，已将所保管的该小组资金40万存单交给了村委主任陈某某，应视为将该笔款项的保管权已转给村委，但闫某某为达到非法占有该笔款项的目的，采取先挂失存单，又将该笔款项取出挥霍的手段，符合盗窃罪的犯罪构成，故该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于闫某某及其辩护人称闫某某在卸任时所打欠条只能证明其负责保管的款项与帐面的金额不符，不能证明其已将欠条上的金额非法据为己有，其出具欠条的行为排除了构成职务侵占的可能性的上诉、辩护理由，以及郑州市人民检察院称认定闫某某犯职务侵占罪，因其向村委出具了欠条，不能证明闫某某有非法占有的目的，故该行为不应认定为职务侵占罪的出庭意见，经查，闫某某在交帐时，在交给陈某某一张40万元的存单后，余款x元应陈某某的要求打了一张欠条，此行为不能证明闫某某有非法占有该笔款项的主观故意，故上述上诉、辩护理由及检察意见成立，本院予以采纳。
关于闫某某及其辩护人称闫某某构成自首的上诉、辩护理由，经查，闫某某涉嫌犯罪的线索由群众举报，并经相关领导批转公安机关处理，公安机关在对闫某某传讯前已掌握了其相关犯罪事实，故其行为依法不能认定为自首，该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）闫某某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。因闫某某在与村委交帐时，因无现金一次清结，应村委要求，向村委出具了一张x元的欠条，说明其对该笔款项并无据为己有的主观故意，故原判认定闫某某犯职务侵占罪的证据不足，依法不能认定其犯有职务侵占罪。原判认定闫某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。认定闫某某犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新密市人民法院（2010）新密刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）闫某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币x元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年4月3日起至2021年4月2日止。）
三、责令上诉人（原审被告人）闫某某对其违法所得予以退赔。
本判决为终审判决。
审判长马某峰
审判员田荣新
审判员冯进
二Ο一Ο年十一月二日
（代）书记员高嫱
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