原告某某，女。
委托代理人某某，上海某某律师事务所律师。
被告某某有限公司。
法定代表人某某，总经理。
委托代理人某某，上海市某某律师事务所律师。
委托代理人某某，上海市某某律师事务所律师。
被告某某上海公司。
法定代表人某某，总经理。
委托代理人某某，男，某某上海公司工作。
原告某某与被告某某有限公司（以下简称某某公司）、某某上海公司（以下简称某某某公司）劳动合同纠纷一案，本院于2010年4月23日受理后，依法适用简易程序，于2010年8月11日公开开庭进行了审理。本案原告某某及其委托代理人某某、被告某某公司之委托代理人某某及某某某公司之委托代理人某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某某诉称，其于2008年7月9日与某某某公司签订劳动合同并被派遣至某某公司工作。2009年3月9日，某某公司无故解除了与其的聘用协议，同日，某某某公司与其解除劳动合同。因某某公司和某某某公司系违法终止聘用关系及违法解除劳动合同，导致其无法享受生育医疗保险待遇和补充医疗保险待遇，故某某某公司和某某公司应当赔偿该损失。其与某某公司约定了年终奖，某某公司应当按照其年度基本工资的30%标准支付2008年年终奖，现某某公司仅发放了部分年终奖，应当支付差额。现其请求判决自2009年3月9日起恢复与某某公司的实际用工关系，并由某某公司支付2008年年终奖差额人民币（以下同）24,233元；判决自2009年3月9日起恢复与某某某公司的劳动关系；判决某某公司和某某某公司按照26,691元（每月基本工资加公积金）的标准共同支付自2009年3月10日起至判决生效日止的工资，并支付2009年11月17日至24日生育住院期间的医疗费损失4,361.75元、补充医疗保险待遇损失8,000元、2009年3月1日至9日工资7,172元的25%赔偿金1,793元。
被告某某公司辩称，其不同意某某的诉讼请求。因某某在职期间对于领导布置的工作任务无法完成，不胜任工作，其因此解除聘用协议将某某退回某某某公司并无不当，且已经支付代通金，某某要求恢复用工关系没有依据。双方聘用协议及员工手册上都明确了年终奖发放的条件，即公司业绩、个人表现、发放时员工仍在册，而某某并不符合上述发放条件，考虑到某某的实际情况，其也已经发放了22,567元年终奖，不存在差额。某某某公司解除与某某的劳动合同符合法律规定，故其与某某某公司无需支付解除劳动合同后的工资。某某在仲裁阶段并未明确医疗保险费用，因此其该请求未经仲裁前置，不应处理。其在解除聘用协议后，曾两次发函催促某某领取工资等费用，但某某拒绝领取，其无奈通过银行转账方式支付了工资等费用，不存在无故拖欠工资，故无需支付赔偿金。
被告某某某公司辩称，其不同意某某的诉讼请求。其在接到某某公司的通知后依法解除劳动合同，故无需恢复劳动关系并支付工资。某某在仲裁阶段没有提出医疗保险费用的请求，且这些费用发生在劳动合同解除后，故其无需承担这些费用。某某在职期间的工资均是由某某公司直接发放，其不存在拖欠工资的行为，故无需承担赔偿金。
经审理查明，某某与某某某公司签订有期限为2008年7月9日至2011年12月31日的劳动合同，约定某某某公司将某某派遣至某某公司工作，担任产品经理一职，工作地点为上海，月工资（或社保缴费基数）为26,000元，双方还对其他事项作了约定。某某和某某公司签订有期限为2008年7月9日至2011年12月31日的聘用协议，约定月工资26,000元，双方另有关于年度浮动奖金的约定，具体为：根据公司有关政策，如果您符合公司有关获取年度浮动奖金的条件，可获发浮动奖金，该奖金根据该年度有一月至十二月内公司之经营业绩及您个人之工作表现而定。根据公司现行政策，该奖金只发放给（1）工作从1月1日至12月31日满一整年；并且同时（2）在实际发放奖金时仍然在册的员工。员工在加入公司第一年服务未满一整年者，该奖金将按加入时间占全年时间的比例折算，但在发放奖金时必须在册。到12月31日工作不满三个月的员工不获此奖金。您的目标奖金为年度基本工资的20%，最高不超过40%。
2009年3月9日，某某公司出具关于解除聘用协议的通知，以某某不能胜任工作，经教育、培训，仍不能胜任为由，解除与某某的聘用关系，并表示将支付某某0.5天的未休年休假工资1,195.40元、法定经济补偿8,676元、替代提前通知期工资26,000元，此外，依据某某的业绩表现无2008年度年终奖，但考虑目前经济大环境，为体现公司良好意愿，愿意额外给予2008年度年终奖22,567元。同日，某某某公司通知某某，因某某不能胜任工作，经教育、培训，仍不能胜任为由，解除劳动合同。
2009年3月11日，某某公司书面通知某某，要求其2009年3月13日下午3点之前至公司领取工资、经济补偿金和其他最后结算的钱款。2009年4月22日，某某公司再次书面通知某某，要求其当月24日下午至公司归还电脑及配件并办理离职手续，领取所有相应钱款，如届时仍不到公司，则将在4月30日发薪日发放除经济补偿金外的所有钱款到工资账户中。后因某某未至某某公司领取钱款，某某公司在2009年4月底将52,545.78元（税后）打入某某工资账户，上述钱款包括2009年3月1日至9日的工资7,172.41元、年休假工资1,195.40元、2008年年终奖22,567元、代通金26,000元。某某在职期间的工资由某某公司直接支付。
2009年9月16日，上海市第一妇婴保健院出具疾病诊断书，确认当时某某为孕30周。某某于X年X月X日生育，婴儿出生孕周为39周。
某某公司的员工手册第二章2.4规定了年度浮动奖金（年终奖金），具体为：公司将根据公司整体业绩表现及员工个人的业绩表现，确定是否发放上年度的年度浮动奖金及相应金额。员工应同时满足下列条件，方可获得该奖金：（1）工作从1月1日至12月31日满一整年（第一年新加入的员工从实际到岗时间开始折算）；（2）奖金实际发放日需在职；（3）按照该年度的年终奖金计划考评结果，员工可获得奖金。以下两种情况员工不获该奖金：（1）进入日期至当年12月31日不满三个月的员工；（2）在当年的年终考评中考评结果为不达标的员工。由于整个公司财务汇总、审计等需要一定的时间周期，该奖金具体发放时间为每年3-4月底，如有调整，公司将另行通知。
2009年10月14日，某某向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某某公司上海代表处自2009年3月9日起恢复实际用工关系，并支付2008年年终奖差额24,233元；要求某某某公司继续履行2008年7月9日至2011年12月31日的劳动合同，按照33,800元的标准支付自2009年3月9日起至仲裁裁决作出之日止的工资、报销2009年3月9日至2010年2月11日止的医疗费用（具体金额无法核算）、2009年3月1日至9日工资7,172元的25%赔偿金1,793元。仲裁委员会于2010年4月9日作出裁决，由某某某公司自2009年3月9日起继续履行与某某签订的期限为2008年7月9日至2011年12月31日的劳动合同，并由某某某公司于裁决生效之日起七日内支付某某2009年3月9日至2010年4月9日的工资5,676.36元，对某某的其余申诉请求不予支持。某某不服裁决，向本院提起诉讼。因某某公司上海办事处无诉讼主体资格，故本院于2010年7月9日追加某某公司为本案被告。
以上事实，由双方当事人的陈述及劳动合同、聘用协议、解除聘用协议的通知、解除劳动合同通知、疾病诊断书、出生医学证明、员工手册、通知、银行转账记录、仲裁裁决书等证据予以证实，本院予以确认。某某另提供某某公司员工福利规定和清单，证明其补充医疗保险待遇的依据，某某公司和某某某公司对该证据真实性不予认可。因该证据无某某公司和某某某公司的盖章，故本院不予确认。
某某公司另提供其员工与某某的往来电子邮件及某某填写的管理系统表格、某某大学意见反馈表、公司业绩情况清单，证明某某不胜任工作，其曾对某某进行过培训，2008年公司业绩未达标，没有年终奖的事实。某某对电子邮件和系统表格表示由于其工作电脑在某某公司，故其无法核对真实性，且其都是按时完成工作任务，即便个别项目拖延，也并非由其本人原因造成；对反馈表表示这是在2008年10月填写，是公司针对销售和市场部员工每年都组织的培训，并非针对其个人；对业绩情况清单表示其只知道2008年公司业绩很好，其所在亚太区员工均有年终奖。某某某公司对上述证据均无异议。因某某公司提供的往来电子邮件及系统表格尚不足以证明因某某个人的原因导致项目没有按期进行，不足以证明某某不胜任工作，故对该证据不予确认；因意见反馈表是在2008年10月填写，无证据证明该培训系针对某某不胜任工作问题而为，故不予确认；因业绩情况清单仅是某某公司单方面的陈述，并无其他财务资料等证据予以佐证，故不予确认。
2010年9月2日，某某撤回要求某某某公司和某某公司支付2009年11月17日至24日生育住院期间的医疗费损失4,361.75元的诉讼请求。
本院认为，法律规定，被派遣劳动者因具有法定情形而被用工单位退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位依法可以与劳动者解除劳动合同；否则，被派遣劳动者在无工作期间，劳动派遣单位应当向其支付报酬。本案中，某某某公司主张某某不胜任工作，经教育、培训仍不能胜任为由解除劳动合同，但某某公司提供的证据尚不足以证明某某存在不胜任工作的情形，且也未曾对某某进行过有针对性的培训或调整过岗位，故在某某某公司未能提供其他证据证明某某不胜任工作的情况下，本院确认某某某公司系违法解除劳动合同，某某要求恢复与某某某公司的劳动关系可予支持。某某要求恢复与某某公司的实际用工关系，因缺乏法律依据，故本院不予支持。
根据有关规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。某某在2009年10月14日申请劳动争议仲裁，故某某某公司应当支付某某自2009年10月14日起的工资。对于工资的计算标准，《中华人民共和国妇女权益保障法》规定，妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护，任何单位不得因怀孕、产假、哺乳等情形降低女职工的工资。现某某在某某某公司解除劳动合同时已怀孕，至目前为止处于哺乳期，应受特殊保护，故某某某公司应当按照双方劳动合同约定的工资标准支付某某工资。某某要求按照26,691元标准支付工资缺乏依据，本院不予支持。因双方劳动关系在本院判决后会如何发展处于不确定状态，故本院对于某某某公司应当支付的工资判决至本院作出判决之日止。另某某已经领取了替代提前通知期工资26,000元，现劳动关系恢复，该部分费用应当在其应得工资中予以扣除，则某某某公司尚需支付某某2009年10月14日至2010年9月7日的工资差额281,272.73元。某某要求某某公司共同支付工资缺乏依据，本院不予支持。
关于2008年年终奖差额问题，某某公司的员工手册规定有年终奖，某某与某某公司的聘用协议中也约定了年终奖，虽然发放条件之一为实际发放奖金时依然在册的员工，但某某未满足该条件的过错并不在于其个人，故某某公司以此为由拒发年终奖缺乏依据。虽然员工手册规定年度奖金根据某某公司整体业绩表现及员工个人的业绩表现确定是否发放，但某某公司未就其主张的某某所在亚太区业绩未达标提供相关证据证明，也没有就某某个人的业绩表现不达标及对某某进行考评的具体标准等提供证据证明，故某某公司以公司效益不好为由拒发年终奖亦缺乏依据。某某要求按照年度基本工资的30%计发年终奖缺乏依据，本院依据聘用协议约定的20%比例计算年终奖，则某某公司应当支付某某2008年年终奖30,006.56元，现某某公司已经支付2008年年终奖22,567元，尚需支付差额7,439.56元。
某某提供的证据尚不足以证明其享有补充医疗保险待遇，故其要求某某某公司和某某公司支付补充医疗保险待遇损失缺乏依据，本院不予支持。某某公司曾两次书面通知某某领取2009年3月1日至9日的工资，在某某未按要求前去领取的情况下，某某公司以转账方式支付上述期间的工资并无不当，不存在拖欠工资的故意，故某某主张上述期间工资的25%赔偿金缺乏依据，本院不予支持。某某撤回要求某某某公司和某某公司支付2009年11月17日至24日生育住院期间的医疗费损失4,361.75元的诉讼请求，本院予以准许。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，判决如下：
一、原告某某与被告某某上海公司的劳动关系自2009年3月10日起恢复；
二、被告某某上海公司于本判决生效之日起七日内支付原告某某2009年10月14日至2010年9月7日的工资差额281,272.73元；
三、被告某某有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告某某2008年年终奖差额7,439.56元；
四、驳回原告某某的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员汪海燕
书记员杨艳
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