重庆市高级人民法院
民事判决书
(2002)渝高法民终字第X号
上诉人(原审被告)，福建省泉州冠福集团有限公司，住所地福建省德化土坂冠福工业区。
法定代表人林某甲，董事长。
委托代理人林某乙，福州展晖专利事务所专利代理人。
被上诉人(原审原告)，重庆华陶瓷业有限公司，住所地重庆市X区李家沱陈某湾。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人张涌，重庆中豪律师事务所律师。
委托代理人陈某丙，重庆市恒信专利代理有限公司专利代理人。
原审被告重庆市五天贸易有限公司，住所地重庆市X区X村X号。
法定代表人陈某丁，总经理。
委托代理人林某乙，福州展晖专利事务所专利代理人。
上诉人福建省泉州冠福集团有限公司(以下简称“冠福公司”)、原审被告重庆市五天贸易有限公司(以下简称“五天公司”)因与被上诉人重庆华陶瓷业有限公司(以下简称“华陶公司”)专利侵权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院(2002)渝一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2002年10月23日受理后，依法组成合议庭并已完成相关的审前程序。依法向案件当事人送达了《告知合议庭组成人员通知书》、《举证通知书》、《当事人诉讼须知》、《法人代表身份证明书》、《开庭传票》；根据案件具体情况，指定案件当事人举证期限为三十日，自本院于2002年11月5日向冠福公司送达案件受理通知书之日起计算。同年12月1日，冠福公司向本院申请调查收集证据，并提交了相关的证据线索，本院经审查同意了冠福公司的申请，并于同月5日对华陶公司的相关人员进行了调查。本院确认上述程序已基本完成。2002年12月11日，本院公开开庭审理了本案，上诉人冠福公司的委托代理人林某乙，被上诉人华陶公司的委托代理人张涌、陈某丙到庭参加诉讼；原审被告五天公司的委托代理人林某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定主要事实，华陶公司外观设计专利分别是：1、盘(（略）)，1999年7月16日申请，专利号为ZL（略）.7，设计要点是：盘的边缘有一细一粗两条圆边，内侧是呈环状分布的网格，网格交叉点上规则地点缀着近似梅花状的图案，网格上均匀地分布着玉米棒、胡萝卜、蒜、蘑菇等4种蔬菜图案，盘心是豌豆图案；2、杯(（略）)，1999年7月16日申请，专利号为ZL（略）.9，设计要点是：杯身上部边缘有一细一粗两条圆边，圆边下侧的杯身上部是呈环状分布的网格，网格交叉点上规则地点缀着近似梅花状的图案，杯身上散布着玉米棒、胡萝卜、蒜、蘑菇等4种蔬菜图案，杯柄和杯盖上是胡萝卜图案；3、碗(（略）)，1999年7月16日申请，专利号为ZL（略）.7，设计要点是：碗身上部边缘有一细一粗两条圆边，圆边下侧的碗身上部是呈环状分布的网格，网格交叉点上规则地点缀着近似梅花状的图案，碗身上散布着胡萝卜、蒜、蘑菇等3种蔬菜图案；4、碗(（略）)，1999年7月16日申请，专利号为ZL（略）.5，设计要点是：碗身上部边缘有一细一粗两条圆边，圆边下侧的碗身上部是呈环状分布的网格，网格交叉点上规则地点缀着近似梅花状的图案，碗身上是蒜的图案;5、中餐具(（略）)，1999年8月6日申请，专利号为ZL（略）.8，该外观设计专利包括7个套件。其中套件2设计要点是：盘的边缘有一细一粗两条圆边，内侧是呈环状分布的网格，网格交叉点上规则地点缀着近似梅花状的图案，网格内侧分布着玉米棒、蒜、蘑菇等3种蔬菜图案；套件3设计要点同盘(（略）)专利；套件5设计要点是：碗的边缘有一细一粗两条圆边，圆边内侧是呈环状分布的网格，网格交叉点上规则地点缀着近似梅花状的图案，网格上散布着玉米棒、胡萝卜、蒜、蘑菇等4种蔬菜图案；套件6设计要点同碗(（略）)专利；套件7设计要点是：针匙心是蒜的图案，针匙柄上是呈直线形规则排列的7个近似春芽状的图案，图案外是长方形边框。
冠福公司制造、销售的华鹏陶瓷966花8寸平盘、汤盘、6寸平盘、4.25寸碟上的图案均为：盘或碟的边缘有一细一粗两条圆边，内侧是呈环状分布的网格，网格交又点上规则地点缀着近似梅花状的图案，网格上均匀地分布着玉米棒、胡萝卜、蘑菇等3种蔬菜图案。华鹏陶瓷966花纹脚介杯上的图案为：杯身上部边缘和杯盖外缘均有一细一粗两条圆边，圆边下侧的杯身上部和杯盖圆边内侧均是呈环状分布的网格，网格交叉点上规则地点缀着近似梅花状的图案，网格上散布着玉米棒、胡萝卜、蘑菇等3种蔬菜图案。华鹏陶瓷966花8寸角碗、7寸面碗、5.5寸面碗、4.5寸饭碗上的图案均为：碗的边缘有一细一粗两条圆边，下侧是呈环状分布的网格，网格交叉点上规则地点缀着近似梅花状的图案，网格上分组均匀地分布着玉米棒、胡萝卜、蘑菇等3种蔬菜图案。华鹏陶瓷966花（略）针匙上的图案为：针匙心是胡萝卜的图案，边缘有一细一粗两条圆边，内侧是呈环状分布的网格，网格交叉点上规则地点缀着近似梅花状的图案，针匙柄上是呈直线形分布的网格，网格交叉点上规则地点缀着近似梅花状的图案，图案外是长方形边框。冠福公司在福建省泉州市、四川省成都市、山西省太原市、广东省广州市等地均销售了上述华鹏陶瓷966花产品，庭审中自认销售量不超过5万件。华陶公司曾被重庆市人民政府授予“重庆工业五十强”的称号，其兆峰牌日用陶瓷曾被中国名牌事业发展评价中心授予“中国陶瓷第一品牌”称号，品牌知名度被确认为AAA级，产品销售量、市场占有率和覆盖率均为第一名等。华陶公司没有证据证明五天公司销售了上述华鹏陶瓷966花产品。冠福公司于答辩期满后提出专利的无效宣告请求，专利复审委员会已受理申请。华陶公司为开发上述专利产品投入了一定资金，调查、制止侵权行为支付了一定合理费用。
原判主要理由，华陶公司的诉请涉及五个彼此有牵连的外观设计专利，为便于法院审理和当事人诉讼，防止对有联系的诉作出矛盾的判决，进行诉的合并确有必要。与华陶公司的外观设计专利比较，冠福公司制造、销售的华鹏陶瓷966花8寸平盘、汤盘、6寸平盘、4.25寸碟上的图案与华陶公司第l项外观设计专利ZL（略）．7盘(（略）)和第5项外观设计专利ZL（略）．8中餐具(（略）)中的套件2盘和套件3盘的图案虽然存在细微差别，但整体视觉效果相似；华鹏陶瓷966花8寸角碗、7寸面碗、5.5寸面碗、4.5寸饭碗上的图案与华陶公司第3项外观设计专利ZL（略）.7碗(（略）)、第4项外观设计专利ZL（略）.5碗(（略）)和第5项外观设计专利ZL（略）.8中餐具(（略）)中的套件5碗和套件6碗的图案虽然存在细微差别，但整体视觉效果相似。在间接对比的情况下，市场上的一般消费者容易混淆。冠福公司未经专利权人许可，制造、销售上述产品的行为侵犯了华陶公司的外观设计专利权，依法应当承担相应的侵权责任。华鹏陶瓷966花纹脚介杯上的图案与华陶公司第2项外观设计专利ZL（略）.9杯(（略）)的图案在杯盖等易见部分差别较大，整体视觉效果不相近似；华鹏陶瓷966花（略）针匙上的图案与华陶公司第5项外观设计专利ZL（略）.8中餐具(（略）)中的套件7针匙的图案区别明显，在整体视觉效果上不相近似。对此，冠福公司不构成侵权。华陶公司没有证据证明五天公司销售了上述华鹏陶瓷966花产品，其诉请缺乏事实依据，不予支持。外观设计专利权的内容不包括许诺销售权，华陶公司起诉五天公司和冠福公司构成许诺销售侵权无法律依据，不予支持。参照国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，参考华陶公司的相关获奖情况，可以认定华陶公司的陶瓷餐具在市场上为相关公众所知悉，属于知名商品。冠福公司制造、销售的华鹧陶瓷966花产品装潢在图案、色彩和排列组合上与华陶公司知名商品特有的装潢近似。冠福公司擅自将华陶公司知名商品特有的装潢作近似使用，造成与该知名商品相混淆，足以使购买者误认，冠福公司的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)款规定的仿冒知名商品特有装潢的不正当竞争行为，应当承担相应的侵权责任。华陶公司无证据证明五天公司销售上述产品，其请求缺乏事实依据，不予支持。华陶公司损失数额和冠福公司获利数额难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，故依照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，根据冠福公司的侵权行为涉及华陶公司多项外观设计专利和装潢，以及侵权性质和情节等因素，酌情确定冠福公司赔偿数额。冠福公司在答辩期间届满后才提出无效宣告请求，依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，不应当中止诉讼。虽然申请被受理，但审查认为没有必要中止诉讼。判决：一，被告冠福公司立即停止侵权，销毁侵权产品，并在全国发行的报纸上公开向原告华陶公司赔礼道歉，内容须经本院审查；二、由被告冠福公司于本判决生效后10日内赔偿原告华陶公司人民币50万元；三、驳回原告华陶公司的其他诉讼请求。
宣判后，冠福公司不服判决，向本院提出上诉，认为原判认定事实错误，适用法律不当，审理程序违法。请求判令：撤销原审判决第一、二条内容；上诉人不构成侵犯被上诉人专利权；上诉人不构成不正当竞争；由被上诉人承担一、二审诉讼费。其主要理由为：1、忽略具体产品形状，而仅以名称和图案确定外观设计保护范围不当；2、原判严重违背外观设计相似性判断关于“整体观察”的原则，片面和局部观察图案，错误认定近似；3、华陶公司外观设计产品在专利申请日前已公开销售并在出版物上公开，已丧失新颖性并成为自由公知技术；4、根据3，并结合原审认定的盘、碗专利与中餐具专利重叠的事实，依照《专利法实施细则》第十三条第一款，其中必有一专利无效。本案专利权处于不稳定状态，应当中止审理；5、原审没有运用“专家侵权鉴定”程序，对专利“近似”作出了错误判定；6、专利权与反不正当竞争相关权利存在权利竞合，中餐具专利与相应外观设计的盘、碗专利之间亦存在权利竞合，华陶公司只能选择其中之一主张权利；7、原审认定华陶公司无证据证明五天公司存在销售行为，即已认定华陶公司起诉不符合受理条件，其应依法移送制造地法院管辖。
被上诉人未提交书面答辩意见。
本院经审理认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。本案外观设计专利的图案及色彩关系属于专利的保护范围。本案当事人争执的焦点为：冠福公司的行为是否构成专利侵权；冠福公司是否构成不正当竞争；本案是否应当中止审理。现结合案件事实的认定分析评判如下。
一、冠福公司的行为构成专利侵权。
(一)关于外观设计专利侵权。
审理查明：原判认定有关杯、针匙的专利不构成侵权，华陶公司未提出上诉，故该部分事实不再查明。
1、华陶公司外观设计专利盘(（略）)，专利号为ZL（略）.7，1999年7月16日申请外观设计专利，专利的设计要点为：盘的边缘有一细一粗两条圆边，粗圆边内侧是环状网格带，网格交叉点上规则地点缀着近似梅花状的图案，网格上呈一定间距排列玉米棒、胡萝卜、蒜、蘑菇等4种蔬菜图案，盘心是豌豆图案；中餐具(（略）)专利，1999年8月6日申请，专利号为ZL（略）.8，该专利套件2的设计要点与盘(（略）)专利不同的是：网格内侧呈一定间距排列玉米棒、蒜、蘑菇等3种蔬菜图案，盘心无豌豆图案。华陶公司表示放弃中餐具(（略）)套件3专利。冠福公司制造、销售的华鹏陶瓷966花4.25寸碟、6寸、8寸平盘、8寸汤盘上的图案，与上述外观设计专利比较，除与上述专利的外观设计要点相同，主要部分多数一致外，仅在个别细部进行了添加，盘的形状稍有区别。
2、碗(（略）)、碗(（略）)，1999年7月16日申请，专利号分别为ZL（略）.7、ZL（略）.5，设计要点分别是：碗身上部边缘有一细一粗两条圆边，圆边下侧的碗身上部是呈环状分布的网格，网格交叉点上规则地点缀着近似梅花状的图案，碗身上呈一定间距排列胡萝卜、蒜、蘑菇等3种蔬菜图案；与碗(（略）)专利相比，碗(（略）)上的蔬菜图案只有蒜一种；中餐具(（略）)套件5专利，1999年8月6日申请，专利号为ZL（略）.8，设计要点与碗(（略）)专利相比，套件5上的蔬菜图案多了一种玉米棒图案。华陶公司表示放弃中餐具(（略）)套件6专利。冠福公司制造、销售的华鹏陶瓷966花4.5寸饭碗、5.5寸、7寸面碗、8寸角碗上的图案与上述外观设计专利比较，除与上述专利的外观设计要点相同，主要部分多数一致外，仅在个别细部进行了添加或变更，碗的形状稍有区别。
冠福公司代理意见认为，冠福公司制造、销售的上述华鹏陶瓷966花产品与专利的外观设计比较，在形状和图案上均存在区别，不构成近似。冠福公司不构成对华陶公司上述专利权的侵犯。
华陶公司代理意见认为，华陶公司和冠福公司所生产的产品均属于日用陶瓷餐具，属同一类商品。一审法院把本案的比较重点放在产品的图案(花面)上，充分比较了冠福公司与华陶公司产品后认为在形状上相近似，符合法律规定。相似并非完全一致，虽然有一些细微的区别，但根据“综合比较、重点观察，间接对比、整体效应”的原则并以普通消费者的一般认知能力而非专业人员的视界来观察，侵权物品的外观(形状与图案)与专利产品的外观容易引起普通大众的混淆，已构成相似侵权。
本院认为：专利权人放弃在后申请的专利号为ZL（略）.8的中餐具(（略）)中有关盘、碗套件3、6专利的比较，不违背有关法律的规定，本院予以准许。专利权人的该放弃行为不影响有关套件2(盘)、5(碗)的专利性。分别对上述被控侵权产品与相应的专利外观设计进行比较发现，在两个盘和三个碗专利的外观设计中，其视觉的要部均为：一细一粗两条圆边，呈环状分布的网格带，网格交叉点上规则点缀的梅花状图案以及呈一定间距排列的胡萝卜、蒜、蘑菇等蔬菜图案。相应的色彩关系对视觉要部起着强化的作用，有关形状不能构成视觉的要部。而冠福公司的被控侵权商品图案对应地分别具有该设计特征。在同时同地进行观察的情况下，通过仔细对比，才能寻找到上述被控侵权产品与相应的专利外观设计之间的区别，这种区别一般会被普通消费者的视觉排除在外；在异时异地进行观察的情况下，该视觉要部是普通消费者视觉的“着眼点”，通常，其对普通消费的视觉起到强化的作用。因此，以普通消费者的眼光，通过整体观察和隔离观察，上述被控侵权产品与相应的专利外观设计之间存在近似，并可能导致普通消费者的混淆以致误认误购。冠福公司未经专利权人华陶公司许可，制造、销售与华陶公司外观设计专利近似的华鹏陶瓷966花商品的行为，构成对华陶公司外观设计专利权的侵犯。
(二)关于“使用自由公知技术不侵权”的抗辩。
审理查明：本院根据华陶公司的申请和提供的证据线索，于同月5日对华陶公司销售部经理李辉进行了调查。李辉证词的主要内容为：货号为Q601的产品名称为“绿色快车”，于1999年7月申请专利后才推向市场。冠福公司提供的证据线索是两份产品价格通知，形式为手写体并未盖公章，华陶公司对涉及价格的通知非常慎重，不会发出这样的通知。本院要求查看华陶公司1998年10月—1999年10月Q601中餐具等销售发票、发货清单等。华陶公司称有关管理人员出差在外，无法提取。庭审中，华陶公司向法庭提交了其1999年11月的销售单据，表示有关工作人员已经更换，需要继续查找，并于休庭后向法庭提交了1999年8月26日有关“绿色快车”销售的发货清单。冠福公司对该提交证据不予确认。法庭征求其是否要求继续调查收集有关证据的意见，冠福公司表示没有必要。
冠福公司代理意见认为，华陶公司在一审提交的证明其侵权损失的证据，证明了华陶公司专利产品于1999年7月上市，因此，华陶公司应当持有相应时间段的销售证据。华陶公司拒不提供其持有的有关不利于己的证据，应当推定冠福公司依据该证据所主张的事实成立。
华陶公司代理意见认为，①华陶公司在提供侵权损失的证据时，并没有明确提出绿色快车推出的具体日期，只是提到7月相继推出绿色快车的模糊时间概念，该证据的主要说明对象是侵权损失，办事处或经销商人员在拟定损失情况时，并未对3年前销售的确切时间进行仔细查证，因此不能以此不确切的表述来确定绿色快车的推出日期。②经销商四川新兆峰虽然叙述7月推出绿色快车，但计算损失时是从1999年9月开始，因此从一审的证据来看，绿色快车推出的时间模糊性更强，无法确定。绿色快车的销售时间是何时应以具体的销售发票及实物或其他直接证据方能证实，不能仅凭推断或分析得出。③在本案庭审中，华陶公司提交了11月22日、8月26日的销售证明，在无其他证据反证的情况下，应以此证据为准。④冠福公司根据《证据规则》第75条提出华陶公司肯定有在7月份销售绿色快车产品的理由亦不充分。华陶公司在法院调查时，由于相关人员出差无法查找相关资料，但华陶根据法院要求查找相关资料，已在庭审时相继向法院提供销售证明，并非无正当理由拒不提供。⑤冠福在庭审中已明确表示，不再申请法院调查取证。因此，华陶没有拒不提交相关证据的行为，本案无法作出华陶在专利申请日前销售专利产品的推定和判断。
本院认为：冠福公司应当对“使用自由公知技术不侵权”的抗辩提供证据加以证明。本院审理中，所调查收集的证据不能证明华陶公司于专利申请日前已销售专利产品，冠福公司未提交新的证据完成其相应的举证责任。华陶公司在冠福公司对其向法庭提交的证据不予确认的情况下，并未明确表示不继续提供有关冠福公司所要求提供的证据。因此，华陶公司的行为不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的妨碍举证的情形，冠福公司应当继续举证。但冠福公司已明确表示不再申请本院调查收集有关证据，冠福公司的行为表明，其相应的举证责任未能完成，应当承担相应的法律后果。
二、冠福公司的行为不构成不正当竞争。
审理查明：当事人双方对原审查明的该部分事实无争议。
冠福公司代理意见认为，华陶公司在一审中没有提交有关证据证明其装潢是知名产品的装潢。且该装潢就是其请求保护的外观设计专利，二者存在权利竞合问题，华陶公司只能选择其中之一提出请求。
华陶公司代理意见认为，原审认定事实表明，华陶公司陶瓷产品属知名产品，其被冠福公司仿冒的行为本身也说明其知名性，其装潢应当予以保护。请求权竞合是我国合同法有关于违约责任与侵权责任发生竞合时，当事人择一而诉的规定，此案显然不适用合同法。因此，冠福公司引用请求权竞合的理论没有法律依据。此外，华陶公司并非基于冠福公司的同一侵权法律事实提出两个赔偿请求。就侵犯专利权而言，系基于冠福公司为生产经营目的制造、销售华陶公司所拥有的外观设计专利产品；而就不正当竞争而言，系基于其使用华陶公司拥有的知名商品近似的装潢而言。由此可见，本案中并不存在请求权竞合的问题。
本院认为，华陶公司据以提出侵权请求的是专利的陶瓷产品外观设计，其产品装潢就是专利外观设计图案，属于请求权竞合的情形，华陶公司只能选择其中之一请求法律保护。在原审查明事实不能证明华陶公司请求保护的装潢载体是知名产品的情况下，本院仅对华陶公司有关专利权进行保护。华陶公司的相关代理意见不能成立，本院不予支持。
三、本案不应当中止审理。
审理查明：冠福公司对原判认定其专利无效宣告请求在答辩期届满后提出的事实无异议。华陶公司已申明放弃对专利号为ZL（略）.7的中餐具(（略）)中的套件3(汤盘)、套件4(平盘)、套件5(汤碗)专利的保护。冠福公司提交的新证据不能证明华陶公司于专利申请日前已公开销售专利产品。
本院认为：在侵权判定中，本院根据专利权人的意见，未依据专利号为ZL（略）.8的中餐具(（略）)中的套件3(盘)、套件6(碗)专利进行侵权判定，权利人对该专利相关专利的放弃，也不影响该专利套件2、(盘)、5(碗)的专利性。在冠福公司提交的新证据不能证明华陶公司于专利申请日前已公开销售专利产品的情况下，有关专利的行政机关宣告华陶公司上述外观设计专利无效的可能性不大。本案不应当中止审理。
综上所述，外观设计的相同或近似判断，主要属于适用法律的问题，而司法鉴定要解决的是事实问题，冠福公司的申请不符合有关规定，本院不予准许。本案中的中餐具专利与相应单独外观设计的盘、碗专利之间属于专利的“重复授权”问题，不存在权利竞合，专利权人在后的“重复授权”专利不能获得法律的保护，本院在作侵权判定时已将其排除。原审判决认定事实和适用法律基本正确，审判程序合法，但将本案专利的形状和图案的色彩关系排除在外观设计专利保护范围以外缺乏依据；在已对相关外观设计专利给于专利法保护的同时，又将同样图案的外观设计以反不正当竞争法保护亦无依据，本院对此予以纠正。冠福公司的上诉理由部分成立，但综合本案涉及外观设计专利的数量、侵权类别、侵权人侵权的性质和情节等因素酌定冠福公司赔偿华陶公司人民币50万元符合法律的规定，并无不当。为此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)项、第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条、第二十一条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审受理费15，010元，其他诉讼费预收3，002元，实收640元，合计15，650元，由华陶公司负担4，695元，冠福公司负担10，955元。二审案件诉讼费15，650元，由华陶公司负担1，565元，冠福公司负担14，085元。
本判决为终审判决。
审判长张勤
审判员孙红
代理审判员程晓东
二OO二年十二月十六日
书记员周倩
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