上诉人（一审被告，反诉原告）：河南先博多媒体技术有限公司，住所地：郑州市未来大道未来大厦X室。
法定代表人赵某，董事长。
委托代理人徐某某，该公司经理。
委托代理人周某明，河南晟大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告，反诉被告）：河南科技投资总公司，住所地：郑州市X路X号。
法定代表人靳某，总经理。
委托代理人蔡挺，河南荟智源策律师事务所律师。
一审被告:河南光盘技术杂志社，住所地：郑州市X路X号。
法定代表人王某某，社长。
一审被告：远大自动化工程技术发展有限公司，住所地：北京市朝阳区X街X号三川大厦X室。
法定代表人周某某，经理。
一审被告（反诉原告）：河南久远会计师事务所有限公司，住所地：郑州市X路X号。
法定代表人鲍某某，主任。
委托代理人李某某，该公司职工。
上诉人河南先博多媒体技术有限公司（以下简称先博公司）与被上诉人河南科技投资总公司（以下简称科技公司）及一审被告河南光盘技术杂志社(以下简称光盘杂志社)、远大自动化工程技术发展有限公司(以下简称远大公司)、河南久远会计师事务所有限公司(以下简称久远公司)财产权属纠纷一案，科技公司于2005年3月23日向郑州市中级人民法院提起了诉讼，先博公司于2005年5月16日提出反诉，久远公司于2005年5月15日提出反诉，郑州市中级人民法院作出（2005）郑民三初字第X号判决后，先博公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年9月4日公开开庭进行了审理。先博公司的法定代表人赵某，委托代理人徐某某、周某明，科技公司的委托代理人蔡挺，久远公司的法定代表人鲍某某，委托代理人李某某到庭参加了诉讼，光盘杂志社和远大公司经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
1、1994年至1997年间，科技公司和先博公司先后订立了七份《科技开发基金借款合同》，共计向科技公司借款490万元。
2、2001年3月30日，科技公司法定代表人靳某、先博公司双方达成一份债务重组协议书，主要约定：鉴于先博公司的性质必须注册为合资企业，为解决先博公司债务，确定债务重组原则是由几家有实力的公司承担先博公司债务，同时享有科技公司在先博公司的债权，并将债权转化为股权并以此给科技公司担保。
3、同样在3月30日，科技公司和先博公司就科技公司出让在先博公司股权后科技公司的债权未尽事宜订立了第二份协议书，主要约定前由先博公司承担的100万元债务转由光盘杂志社承担，期限两年，从2000年12月1日到2002年12月1日止，按月息5.3625‰支付利息。先博公司对该100万元债务承担连带保证责任。前由先博公司所欠的160万元债务，转为光盘杂志社承担，作为长期借款，期限另行协商。另200万元债务，由双方签订还款协议，期限两年（从2001年4月1日至2003年4月1日）从2001年4月1日起按月息5.3625‰支付资金占用费。
4、为执行上述协议，2001年3月30日，科技公司、先博公司、光盘杂志社三方达成一份协议书，约定前由先博公司承担的100万元债务转由光盘杂志社承担，期限两年，从2000年12月1日到2002年11月30日，按月息5.3625‰向科技公司支付资金占用费。先博公司对该100万元债务及资金占用费承担连带保证责任。
5、2000年4月28日，科技公司和先博公司签订协议，就先博公司资产的经营达成一致。
6、2002年6月14日，科技公司和先博公司就科技公司出让股权及相关问题达成协议，约定双方在2001年3月30日达成的《关于债务利息的协议书》从2002年7月1日起废止，其对应的200万元债务的借款协议，期限从2003年4月1日延至2004年3月31日，利息为月息5.3625‰，关于光盘杂志社的100万元债务协议延至2003年12月31日，按月息5.3625‰计算。在该份协议手写添加了三处内容：⑴在第二页文抬头处，添加了“将200万元债务期限延长至2004年6月30日止，落款时间为2004年4月16日”；⑵该页末尾处，手写添加备注为“股金转让余额120万元，延期至2003年12月31日，落款时间为2002年12月20日”；⑶100万元债务延期至2004年12月31日止，股本金余额95万元，延至2004年6月30日止，落款时间为2003年12月31日。手写添加内容双方均加盖了公章。
7、2004年7月12日，科技公司和先博公司订立协议书，约定：科技公司的股权转让余额95万元延期至2004年12月31日支付完毕。双方在2001年3月30日订立的《关于债务利息的协议》中，对应的200万元债务的借款协议，还款期限延长至2004年12月31日。关于光盘杂志社的100万元债务协议延期至2004年12月31日，按月息5.3625‰支付利息，先博公司保证科技公司在每季度第一个月前5日收到利息。先博公司租赁科技公司的办公用房在2004年7月20日前退回科技公司。
8、2001年4月2日，科技公司和先博公司鉴于债务重组协议书和关于200万元欠款的协议书同第三方远大公司订立债权及股权转让协议，约定：先博公司拖欠科技公司的200万元债务及利息由远大公司承担，期限两年。从2001年4月1日起，按月息5.3625‰向科技公司支付利息。远大公司对先博公司享有等额债权。协议生效后，远大公司享有的债权转换为股权。若在2003年4月1日前，未能支付本息，则远大公司将其在先博公司的股权转让给科技公司以抵销债权。
9、根据先博公司董事会2001年3月30日决议，经郑州市招商办公室（2001）X号文件的批准同意先博公司变更增加注册资本金；2001年6月30日，先博公司委托久远公司对增加的注册资本进行审验，久远公司于7月13日出具了验资报告，确认先博公司增加注册资本金790万元，其中7月11日远大公司通过广东发展银行注资200万元。但此后的7月14日，先博公司向远大公司汇款200万元。
10、久远公司于2001年7月13日出具了验资报告，载明先博公司股东张光进出资10万美元；在2000年12月22日，交通银行郑州分行的水单上记明收款人和汇款人均是先博公司。
11、诉讼过程中，久远公司重新组织人员对先博公司的增资情况进行了验资，并认为依照收费标准产生了损失1万元，支付律师费3000元，科技公司对此应当赔偿。
一审法院认为，科技公司、先博公司先后订立的七份《科技开发基金借款合同》系双方当事人的真实意思表示，以及此后双方为了提高先博公司的偿债能力，以资产重组为中心，订立了资产重组的原则框架协议，并围绕此订立了一系列的协议，这些协议不违反国家相关法律法规的强制性规定，也是当事人的真实意思，为有效协议，应予以确认。但双方签订的债权及股权转让协议不是债务转移协议，债权人科技公司对此也不予认可；该协议双方并未实际履行，对先博公司主张的债务应当由远大公司承担，法院不予采信。光盘杂志社根据债务重组协议承担了原先先博公司的债务260万元，科技公司对此亦予以认可，因此光盘杂志社拖欠债务不予清偿，损害了科技公司的利益，属违约行为，应当承担相应的还款责任。科技公司要求先博公司对光盘杂志社所欠债务中的100万元承担连带保证责任，鉴于科技公司和先博公司在该协议后的三次协议中均约定先博公司只承担支付利息的保证责任，变更了保证的金额和范围，科技公司要求先博公司承担保证责任的理由不能成立，法院不予支持。远大公司出资后即将汇款从先博公司抽走，应当认定为抽逃出资，损害了债权人科技公司的合法权益，远大公司对先博公司的债务在抽逃出资范围内承担赔偿责任。科技公司诉称久远公司虚假验资缺乏事实和法律依据，法院不予支持。久远公司反诉称科技公司的诉讼行为对其造成了实际损失，没有相关有效证据予以佐证，法院亦不予支持。先博公司反诉称科技公司收取的25万元构成了不当得利，缺乏事实和法律依据，反诉请求科技公司赔偿其因为诉讼支出的人工费用成本，因其出示的证据缺乏真实性和关联性，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、先博公司于判决生效后十日内偿还科技公司借款二百万元；二、光盘杂志社于判决生效后十日内偿还科技公司借款二百六十万元；三、远大公司对先博公司的上述债务在二百万元的范围内对科技公司承担赔偿责任；四、驳回科技公司的其他诉讼请求；五、驳回先博公司的诉讼请求。六、驳回久远公司的诉讼请求。本案案件受理费x元，由科技公司负担x元，先博公司负担x元；诉前财产保全费x元由科技公司负担。反诉费x元，由先博公司负担；反诉费530元，由久远公司负担。
先博公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，确认双方签订系列协议有效并执行。理由：1、一审判决对合同性质认定错误。《债权及股权转让协议》是债务转移协议，而不是一种债的加入方式；2、一审判决认定协议并未实际履行与事实不符，该协议已经实际履行，各方都有根据该协议的具体履行行为；3、一审判决认定先博公司的200万元还款为抽逃资金认识错误；4、一审判决结合一系列债务重组方案、框架协议所确立的基本原则不当，没有事实依据，不符合案情本质和成因；5、一审判决依照《中华人民共和国合同法》第六十五条适用法律错误。三方签订200万元《债权及股权转让协议》不是由第三人履行的合同。而是债务转移和股权转让合同，上诉人与被上诉人已经不存在债务关系；6、一审判决200万元现金偿还不符合原债务偿还约定；7、一审判决200万元部分有失公允。一审判决认定《债权及股权转让协议》有效，却没有要求继续履行有效协议，违反法律规定。
科技公司答辩称：一审判决结果完全正确，先博公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。理由：1、2001年4月1日签订的《债权及股权转让协议》就是一份“债转股”协议；2、根据法律的规定和合同当事人之间的约定，该协议不具有法律效力，也没有实际履行。
久远公司答辩称：我们出具的验资报告的结论是正确的，先博公司与科技公司的借款关系与我们无关。
本院二审确定的争议焦点为科技公司、先博公司及远大公司三方签订的《债权及股权转让协议》的性质及效力如何，先博公司应否偿还200万元的借款。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为：2001年3月30日，科技公司与先博公司签订了一份《债务重组协议书》，2001年4月2日，科技公司和先博公司与第三方远大公司又订立了一份《债权及股权转让协议》，该两份协议均不违反法律法规的强制性规定，应为有效。根据协议约定，先博公司对科技公司的200万元债务由远大公司承担，同时远大公司享有对先博公司的200万元债权，该200万元债权再转为在先博公司中等值的股权。远大公司应当在签订协议之日起两年内偿还该笔债务，若到时不能偿还，应将其在先博公司中享有的200万元股权转让给科技公司以抵消其债务。协议签订后，远大公司并没有直接将200万元的债权转为股权，而是采取了实际投资200万元的方式取得了股权，在协议约定的期限内也没有向科技公司偿还债务。尽管远大公司获得先博公司股权的方式与协议约定有所不符，其享有的股权仍应作为清偿债务的担保，只有这样才能达到三方债务重组的目的。一审法院既认定《债权及股权转让协议》有效，又认为该协议没有实际履行，其依据不足。科技公司要求先博公司偿还200万元借款的理由不能成立，依法不应予以支持。
综上，先博公司的上诉理由成立，依法应予支持；科技公司辩称《债权及股权转让协议》没有实际履行的理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持郑州市中级人民法院（2005）郑民三初字第X号民事判决第二、四、五、六项；
二、撤销郑州市中级人民法院（2005）郑民三初字第X号民事判决第一、三项；
本案一审案件受理费x元，由科技公司负担x元，先博公司负担x元；诉前财产保全费x元由科技公司负担。一审案件反诉费x元，由先博公司负担；反诉费530元，由久远公司负担。本案二审案件受理费x元由科技公司负担。
本判决为终审判决。
审判长袁荷刚
审判员庞敏
代理审判员王某禹
二ＯＯ九年一月十五日
书记员梁培栋
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