公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人刘X，因本案于2008年4月25日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人商某某，上海得勤（略）事务所（略）。
辩护人管某，上海得勤（略）事务所（略）。
被告人自报聂XX，因本案于2008年4月20日被刑事拘留，5月27日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人陈某某，上海市天一（略）事务所（略）。
辩护人聂某某，河南省宜阳县司法局工作人员。
被告人原XX，因本案2008年4月20日被取保候审,2010年3月17日被取保候审。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2008）X号起诉书指控被告人刘X、聂XX、原XX犯非法经营罪，于2008年12月3日向本院提起公诉，本院于2009年2月作出（2008）浦刑初字第X号刑事判决，被告人刘X、聂XX不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。上海市第一中级人民法院于2009年7月裁定撤销上述刑事判决，发回本院重新审判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察院杨某勤出庭支持公诉，被告人刘X、聂XX、原XX、辩护人商某某、管某、陈某某、聂某某到庭参加诉讼。期间，经公诉机关、辩护人申请，本案延期审理。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2007年12月至2008年4月，被告人刘X、聂XX在同荣投资管某有限公司未取得为期货公司提供中介介绍业务资格的情况下，使用“同荣死”海外投资部的名义，租借本区世纪大道X号金某大厦X层26座作为经营场所，伙同被告人原XX，以提供中间介绍黄某期货交易为名，介绍客户彭某某、杨某甲等8名客户向丰盛资产管某有限公司指定的账户汇入黄某期货交易保证金某计人民币405万余元，后收取丰盛资产管某有限公司返回的佣金某计人民币95万余元。针对上述指控，当庭并出示了证人杨某甲、蔡某乙人的证言、授权书、存款明细、客户协议书、交易规则、结算单据、司法鉴定书等。公诉机关认为，被告人刘X、聂XX、原XX的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）之规定均已构成非法经营罪，3名被告人系共同犯罪，被告人刘X、聂XX系主犯，被告人原XX系从犯，对原XX可从轻或减轻处罚。提请本院对3名被告人依法定罪处罚。
被告人刘X、聂XX、原XX对起诉书指控的事实无异议，刘X、聂XX提出所从事的黄某期货交易系现货交易，非期货交易。
被告人刘X的辩护人提出：1、涉案的伦敦金某易系现货黄某买卖业务，不是变相期货交易，刘X等人受香港日升金某业公司委托从事发展客户的行为系合法代理ASA交易行为，不应认定为违法行为；2、保证金某是刘X的经营数额，不能据此认定被告人刘X的非法经营数额，客户保证金某在刘X控制之下，且刘X按照交易次数获取佣金，保证金某少不影响刘X等人的收入，客户提出的金某计53万元及王某某、夏某权系刘X以前的客户、亲戚，该部分金某为47万元均应从中扣除；3、被告人刘X有自首情节，被告人刘X在公安机关采取强制措施之前交代了涉案事实，并向公安机关提供了定案的关键性材料，应视为自首；4、本案应认定为单位犯罪，刘X在经过“同荣公司”总经理同意，对外以“同荣公司”名义与客户洽谈业务，办公地点以“同荣公司”名义租借，所从事的黄某期货代理业务也是经授权由“同荣公司”代理而非刘X个人。
被告人聂XX辩护人提出：1、公诉机关指控被告人无资格中介行为属非法经营，有悖法律规定；2、本案涉及的伦敦金某是我国法定中的期货，被告人无罪；3、被告人不在交易平台上进行交易，不应认定为非法经营者。
经审理查明，2007年12月至2008年4月，被告人刘X、聂XX租借上海市浦东新区世纪大道X号金某大厦X层26座为经营场所，以上海同荣投资管某有限公司（以下简称“同荣公司”）海外投资部的名义从事黄某投资业务，并雇佣被告人原XX为海外投资部交易总监，负责为客户观察市场行情、提供投资建议等，先后招揽杨某甲、蔡某丙、彭某某、金某某、彭某吉、夏某某、王某某等客户，与杨某甲等人签订客户协议，为杨某甲等人提供ASA交易平台进行伦敦金某约买卖，交易采用保证金某度，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存入保证金某换成美元可以放大100倍进行交易，被告人刘X、聂XX从中收取一定比列的佣金，其中，夏某权、王某某、彭某某帐户由刘X、聂XX等人代为操作。期间，杨某甲等人存入被告人刘X、聂XX指定的帐户内保证金某计人民币405万余元，被告人刘X、聂XX收取佣金某民币95万余元。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、客户杨某甲的证据
（1）证人杨某甲证言，证实2008年1月，经朋友介绍至金某大厦X层的同荣公司，认识了同荣公司的董事刘X、聂XX及同荣公司的交易总监原XX，刘X介绍同荣公司经香港ASA公司授权在国内做黄某投资，并当场模拟了交易平台让我操作试试；刘X向我介绍了交易方式，在交易平台上，可买多或买空，交纳的保证金某放大100倍，我会操作后决定交纳保证金某资做黄某投资；2008年1月22日，我签了客户协议书、佣金某认单，约定每交易一手支付佣金某手续费110美元，之后我将人民币x元（折合美元5万元）转帐至刘X指定的“蔡某权”的帐户，刘X帮我开通帐户，我就可以在ASA公司的操作平台上进行黄某投资买卖了；我先后汇入蔡某权帐户的资金某人民币x元，几乎都亏空了，最后只提款拿回了5694美元，折合人民币4万元左右。该证言还证实，我以儿子蒋铁杰的名义在刘X提供的ASA操作平台上开通了交易帐户，签订客户协议书后汇入蔡某权帐户资金某民币x，后来因为操作得不好，将帐户中的3万多美元折合人民币27万余元转入自己卡中。该证言还证实，杨某甲曾在自己的交易帐户做黄某投资时，曾经赚了1万美元，并所赚取的钱款转入自己的银行卡内。
（2）提款申请单3份，证实经杨某甲确认，2008年3月27日、2月1日，帐户姓名为杨某甲分别提取金某美元5694元、1万元，转入中国交通银行上海支行的持有人姓名为杨某甲的帐户内；2008年2月20日，帐户姓名为蒋铁杰提取金某为美元x.74元，转入中国交通银行上海支行的持有人姓名为杨某甲的帐户内。
（3）佣金某认单2份，证实经杨某甲签名认可的客户姓名分别为“蒋铁杰”及“杨某甲”进行交易所应支付的佣金某例。
2、客户蔡某丁证据
（1）证人蔡某丁证言，证实2007年12月，经朋友金某某
介绍至同荣公司，同荣公司的刘X、聂XX介绍了黄某投资的交易规则后，签订ASA公司的客户协议书，交纳了20万元到刘X、聂XX指定的蔡某权帐户中，汇款后收到了交易用户名和密码，便开始操作黄某投资买卖；在该交易平台上可买多或买空，保证金某以放大很多倍，以“手”为单位，交易一手的保证金某1000美元；我还签过1份佣金某认单，每交易一手收取的佣金某110美元；我的帐户一直亏，后来爆仓了。
3、客户彭某某的证据
（1）证人彭某某的证言，证实2008年3月14日与朋友金某某一起到金某大厦的同荣公司，经聂XX介绍了同荣公司的情况及做黄某期货的交易规则后，我决定在同荣公司做黄某期货买卖；之后我签订了2份合同，一份是日升金某业有限公司，一份是ASA公司的，之后我应聂XX要求将人民币200万元汇入聂XX指定的“崔丽辉”帐户，但我一直没有不知道我帐户的交易情况；2008年4月15日，我到同荣公司，聂XX和我补签了一份《黄某投资管某协议书》，签订日期应聂XX要求写了3月17日，之后聂XX向我提供了交易账号和密码，并打印了交易清单，我发现我投入的200万元全部亏光了。
（2）《黄某投资管某协议书》1份，证实彭某某与同荣公司聂XX签订的委托同荣公司独立操作彭某某开设于ASA平台上的黄某帐户，落款日期为2008年3月17日。
（3）结算单2份，证实客户名称为“彭某某”的用户于2008年3月17日至4月14日的交易情况。
（4）转帐凭条，证实2008年3月14日彭某某转入崔丽辉帐户金某为人民币200万元。
4、客户金某某的证据
（1）证人金某某的证言，证实同荣公司的聂XX向我介绍了同荣公司可以做伦敦金某货交易，可买涨或买跌，保证金某以放大100倍，我觉得可以一试，于2007年12月中旬，在同荣公司签订了协议，并将15万元汇入了聂XX指定的蔡某权帐户里，之后我收到ASA公司的账号和密码就开始操作了；2008年2月11日，我妻子秦志琴也想单独做黄某投资业务，便和聂XX签了客户协议，当日秦志琴划入蔡某权帐户资金某民币15万元，开通了账号和密码后就开始做了；2008年4月8日左右，我又投入了15万元，后来觉得风险太大就不做了。
5、客户夏某某的证据
（1）证人夏某某的证言，证实委托刘X操作黄某投资业务，于2008年1月17日将29万元汇入刘X指定的蔡某权帐户，之后就交给刘X具体操作了。
（2）转帐凭条，证实2008年1月17日夏某某汇入蔡某权帐户金某为人民币29万元。
（3）结算单，证实客户名称为“夏某某”的用户于2008年3月14日至3月21日的交易情况。
6、客户王某某的证据
（1）证人王某某的证言，证实2008年1月，在同荣公司办公室与刘X以女儿彭某吉的名义签订了ASA公司的客户协议书，进行黄某投资交易，并于2月21日将人民币18万元汇入刘X指定的蔡某权帐户内，因为对黄某投资不懂，所以全权委托刘X代为操作买卖了。
（2）转帐凭条，证实2008年2月21日王某某转入“蔡某权”帐户资金某人民币18万元。
（3）结算单，证实客户名称为“彭某吉”的用户于2008年3月14日至2008年3月21日的交易情况。
7、证人刘某某的证言，证实刘X系其女儿，刘X与聂XX以同荣公司名义做黄某投资业务，曾经先后将200多万元交给刘X做黄某投资。
8、证人马某某的证言及《雷格斯商某中心服务协议》，证实2007年11月30日，同荣公司的刘X与雷格斯商某服务（上海）有限公司签订了《服务协议》，租赁了金某大厦X层26座。
9、证人杨某戊的证言，证实同荣公司没有设立海外投资部，2007年12月中旬，聂XX、刘X要租赁金某大厦经营，因金某大厦不能以个人名义租赁，所以我答应她们以同荣公司名义租借办公室，之后我觉得她们在经营的黄某投资业务在国内是禁止的，就要求她们不能以同荣公司名义对外经营。
10、ASA客户协议，证实客户所进行的交易品种、交易规则、清算及客户可以买卖的各类合约的详情。
11、户名为“刘X聂XX”于深圳平安银行设立的联名帐户对帐单，证实2007年12月至2008年4月间，存入95万余元，领取95万余元。
12、司法鉴定意见书，证实2007年12于至2008年4月，被告人刘X、聂XX、原XX要求客户存入保证金某计4，058，026元，取得的佣金某入为956，534.50元。
13、案发经过，证实2008年4月19日，因客户彭某某报案，聂XX被带至公安机关，当日公安机关立案侦查，并于当日至被告人原XX住处将原XX传唤至公安机关；同年4月25日，公安人员至被告人刘X住处将刘X传唤至公安机关。
13、各名被告人的供述。
本院认为，被告人刘X、聂XX、原XX违反国家规定，组织变相期货交易活动，扰乱市场秩序，非法经营额为400余万元，非法获利超过10万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。
针对被告人的辩解、辩护人的辩护意见，结合本案的事实与证据，本院评判如下：
1、关于被告人所从事的黄某投资业务是否属于变相期货交易
庭审中，被告人及被害人均提出，被告人从事的黄某投资业务即伦敦金某卖业务系现货交易而非期货，不属变相期货交易。经查，伦敦金某国际现货黄某，在我国国内没有国际现货黄某交易商，伦敦金某易在国内系不合法，而涉案的伦敦金某易是否系现货交易对于认定被告人行为构成非法经营罪并没有影响，关键在于其交易规则是否符合我国法律所规定的变相期货交易的特征，我国《期货交易管某条例》明确规定采用“实行当日无负债结算制度和保证金某度，同时保证金某取比例低于合约标的额20％的”的交易机制的，属变相期货交易。结合本案，第一，证人证言、被告人供述均证实进行伦敦金某卖交易必须缴纳保证金，客户签订的协议中也明确载明了保证金某度；第二、证人证言、被告人供述均证实在进行交易时客户可以不断追加保证金某数额，在保证金某额不足时必须追加保证金，否则会被强行平仓，相关的协议书中约定“客户在仓合约，以当日市场收盘价位结算后，实际保证金某足，客户必须于次交易日下午3：30以前不足保证金，如客户未能依时补足保证金，公司有权自行代客户全部或部分平仓”，交易实施当日无负债结算制度；第三、证人证言、被告人供述均证实客户存入保证金某算成美元后可以在交易平台上放大100倍进行使用，客户买1手（100盎司黄某，价值约10万美元）的合约只需缴纳1000美元，客户结算单上显示的需用保证金某额及客户盈亏额也反映了保证金某例为1％，远低于我国法律所规定的保证金某取比例。由此可见，被告人所从事的伦敦金某卖的交易规则完全符合我国法律所规定的变相期货交易的特征，对其行为应认定为非法经营罪。
2、关于被告人行为是否属于单位犯罪
庭审中，辩护人提出被告人以同荣公司名义经营业务，应认定为单位犯罪。我国法律规定成立单位犯罪必须具备2个要件即：体现单位意志，所得利益归属于单位。本案中，被告人确实以同荣公司名义对外招揽客户经营业务，但是其所经营的业务没有得到同荣公司主管某员的同意，同荣公司总经理杨某戊证言明确表示其不同意被告人刘X等人以同荣公司名义经营黄某投资业务，被告人的行为不是单位意志的体现，且被告人所获利益均汇入其个人帐户用于个人经营，也无法反映利益归属于单位的性质，故被告人行为不符合单位犯罪的构成要件，该辩护意见本院不予采纳。
3、关于被告人的非法经营额
庭审中，辩护人提出保证金某非系被告人控制，不能以保证金某额来认定被告人的非法经营额。本院认为，非法经营额是指被被告人使用进行经营牟利的资金，本案中，被告人为客户提供交易平台，让客户存入保证金某行交易，以此获取交易佣金，被告人实际上即是通过保证金某交易、使用获取利益，客户的保证金某认定为被告人非法经营额。
4、关于被告人刘X是否具有自首情节
庭审中，辩护人提出刘X有自首情节，公安机关出具的案发经过显示，2008年4月19日，客户彭某某报案后，公安机关即以非法经营立案侦查，于次日将被告人聂XX刑事拘留，后于2008年4月25日在刘X住处对刘X依法传唤，刘X到案后如实交代了犯罪事实。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、二条规定，犯罪事实被发现，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动至司法机关投案，并如实供述罪行的，系自首；犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，以自首论。据此，本院认为，首先，被告人刘X系被公安人员抓获归案的，没有自动投案行为；第二、公安人员在抓获刘X之前，根据彭某某的报案陈某及被告人聂XX供述，已基本掌握被告人刘X的犯罪行为。刘X的这一到案情况不符合上述构成自首的要件。另，刘X到案积极协助公安人员调取证据的行为，属交代认罪悔罪态度好，依法不能认定为自首。
在共同犯罪中，被告人刘X、聂XX起主要作用，系主犯，被告人原XX起次要作用，系从犯，对原XX依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘X犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金某民币五十万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年4月25日起至2013年4月24日止。罚金某判决生效后一个月缴纳。）
二、被告人聂XX犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金某民币四十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年4月19日起至2013年4月18日止。罚金某判决生效后一个月缴纳。）
三、被告人原XX犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金某民币五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金某判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人违法所得的一切财物予以追缴。
被告人原XX回到社区，应当遵守法律、法规，服从监督管某，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
字体宋体黑体楷体仿宋MS宋体MS黑体x
普通一号二号三号四号五号六号七号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人刘X，女，X年X月X日出生于江苏省徐州市，汉族，大学文化，系上海同荣投资管某有限公司海外投资部执行董事，户籍江苏省徐州市鼓楼区X路X号。因本案于2008年4月25日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人商某某，上海得勤（略）事务所（略）。
辩护人管某，上海得勤（略）事务所（略）。
被告人自报聂XX，女，X年X月X日出生于河南省宜阳县，汉族，大学文化，系上海同荣投资管某有限公司海外投资部执行董事，户籍河南省宜阳县X镇X路检察院家属区X号。因本案于2008年4月20日被刑事拘留，5月27日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人陈某某，上海市天一（略）事务所（略）。
辩护人聂某某，河南省宜阳县司法局工作人员。
被告人原XX，男，X年X月X日出生于上海市，汉族，高中文化，系上海同荣投资管某有限公司海外投资部交易总监，户籍上海市X路X弄X号X室。因本案2008年4月20日被取保候审,2010年3月17日被取保候审。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2008）X号起诉书指控被告人刘X、聂XX、原XX犯非法经营罪，于2008年12月3日向本院提起公诉，本院于2009年2月作出（2008）浦刑初字第X号刑事判决，被告人刘X、聂XX不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。上海市第一中级人民法院于2009年7月裁定撤销上述刑事判决，发回本院重新审判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察院杨某勤出庭支持公诉，被告人刘X、聂XX、原XX、辩护人商某某、管某、陈某某、聂某某到庭参加诉讼。期间，经公诉机关、辩护人申请，本案延期审理。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2007年12月至2008年4月，被告人刘X、聂XX在同荣投资管某有限公司未取得为期货公司提供中介介绍业务资格的情况下，使用“同荣死”海外投资部的名义，租借本区世纪大道X号金某大厦X层26座作为经营场所，伙同被告人原XX，以提供中间介绍黄某期货交易为名，介绍客户彭某某、杨某甲等8名客户向丰盛资产管某有限公司指定的账户汇入黄某期货交易保证金某计人民币405万余元，后收取丰盛资产管某有限公司返回的佣金某计人民币95万余元。针对上述指控，当庭并出示了证人杨某甲、蔡某乙人的证言、授权书、存款明细、客户协议书、交易规则、结算单据、司法鉴定书等。公诉机关认为，被告人刘X、聂XX、原XX的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）之规定均已构成非法经营罪，3名被告人系共同犯罪，被告人刘X、聂XX系主犯，被告人原XX系从犯，对原XX可从轻或减轻处罚。提请本院对3名被告人依法定罪处罚。
被告人刘X、聂XX、原XX对起诉书指控的事实无异议，刘X、聂XX提出所从事的黄某期货交易系现货交易，非期货交易。
被告人刘X的辩护人提出：1、涉案的伦敦金某易系现货黄某买卖业务，不是变相期货交易，刘X等人受香港日升金某业公司委托从事发展客户的行为系合法代理ASA交易行为，不应认定为违法行为；2、保证金某是刘X的经营数额，不能据此认定被告人刘X的非法经营数额，客户保证金某在刘X控制之下，且刘X按照交易次数获取佣金，保证金某少不影响刘X等人的收入，客户提出的金某计53万元及王某某、夏某权系刘X以前的客户、亲戚，该部分金某为47万元均应从中扣除；3、被告人刘X有自首情节，被告人刘X在公安机关采取强制措施之前交代了涉案事实，并向公安机关提供了定案的关键性材料，应视为自首；4、本案应认定为单位犯罪，刘X在经过“同荣公司”总经理同意，对外以“同荣公司”名义与客户洽谈业务，办公地点以“同荣公司”名义租借，所从事的黄某期货代理业务也是经授权由“同荣公司”代理而非刘X个人。
被告人聂XX辩护人提出：1、公诉机关指控被告人无资格中介行为属非法经营，有悖法律规定；2、本案涉及的伦敦金某是我国法定中的期货，被告人无罪；3、被告人不在交易平台上进行交易，不应认定为非法经营者。
经审理查明，2007年12月至2008年4月，被告人刘X、聂XX租借上海市浦东新区世纪大道X号金某大厦X层26座为经营场所，以上海同荣投资管某有限公司（以下简称“同荣公司”）海外投资部的名义从事黄某投资业务，并雇佣被告人原XX为海外投资部交易总监，负责为客户观察市场行情、提供投资建议等，先后招揽杨某甲、蔡某丙、彭某某、金某某、彭某吉、夏某某、王某某等客户，与杨某甲等人签订客户协议，为杨某甲等人提供ASA交易平台进行伦敦金某约买卖，交易采用保证金某度，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存入保证金某换成美元可以放大100倍进行交易，被告人刘X、聂XX从中收取一定比列的佣金，其中，夏某权、王某某、彭某某帐户由刘X、聂XX等人代为操作。期间，杨某甲等人存入被告人刘X、聂XX指定的帐户内保证金某计人民币405万余元，被告人刘X、聂XX收取佣金某民币95万余元。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、客户杨某甲的证据
（1）证人杨某甲证言，证实2008年1月，经朋友介绍至金某大厦X层的同荣公司，认识了同荣公司的董事刘X、聂XX及同荣公司的交易总监原XX，刘X介绍同荣公司经香港ASA公司授权在国内做黄某投资，并当场模拟了交易平台让我操作试试；刘X向我介绍了交易方式，在交易平台上，可买多或买空，交纳的保证金某放大100倍，我会操作后决定交纳保证金某资做黄某投资；2008年1月22日，我签了客户协议书、佣金某认单，约定每交易一手支付佣金某手续费110美元，之后我将人民币x元（折合美元5万元）转帐至刘X指定的“蔡某权”的帐户，刘X帮我开通帐户，我就可以在ASA公司的操作平台上进行黄某投资买卖了；我先后汇入蔡某权帐户的资金某人民币x元，几乎都亏空了，最后只提款拿回了5694美元，折合人民币4万元左右。该证言还证实，我以儿子蒋铁杰的名义在刘X提供的ASA操作平台上开通了交易帐户，签订客户协议书后汇入蔡某权帐户资金某民币x，后来因为操作得不好，将帐户中的3万多美元折合人民币27万余元转入自己卡中。该证言还证实，杨某甲曾在自己的交易帐户做黄某投资时，曾经赚了1万美元，并所赚取的钱款转入自己的银行卡内。
（2）提款申请单3份，证实经杨某甲确认，2008年3月27日、2月1日，帐户姓名为杨某甲分别提取金某美元5694元、1万元，转入中国交通银行上海支行的持有人姓名为杨某甲的帐户内；2008年2月20日，帐户姓名为蒋铁杰提取金某为美元x.74元，转入中国交通银行上海支行的持有人姓名为杨某甲的帐户内。
（3）佣金某认单2份，证实经杨某甲签名认可的客户姓名分别为“蒋铁杰”及“杨某甲”进行交易所应支付的佣金某例。
2、客户蔡某丁证据
（1）证人蔡某丁证言，证实2007年12月，经朋友金某某
介绍至同荣公司，同荣公司的刘X、聂XX介绍了黄某投资的交易规则后，签订ASA公司的客户协议书，交纳了20万元到刘X、聂XX指定的蔡某权帐户中，汇款后收到了交易用户名和密码，便开始操作黄某投资买卖；在该交易平台上可买多或买空，保证金某以放大很多倍，以“手”为单位，交易一手的保证金某1000美元；我还签过1份佣金某认单，每交易一手收取的佣金某110美元；我的帐户一直亏，后来爆仓了。
3、客户彭某某的证据
（1）证人彭某某的证言，证实2008年3月14日与朋友金某某一起到金某大厦的同荣公司，经聂XX介绍了同荣公司的情况及做黄某期货的交易规则后，我决定在同荣公司做黄某期货买卖；之后我签订了2份合同，一份是日升金某业有限公司，一份是ASA公司的，之后我应聂XX要求将人民币200万元汇入聂XX指定的“崔丽辉”帐户，但我一直没有不知道我帐户的交易情况；2008年4月15日，我到同荣公司，聂XX和我补签了一份《黄某投资管某协议书》，签订日期应聂XX要求写了3月17日，之后聂XX向我提供了交易账号和密码，并打印了交易清单，我发现我投入的200万元全部亏光了。
（2）《黄某投资管某协议书》1份，证实彭某某与同荣公司聂XX签订的委托同荣公司独立操作彭某某开设于ASA平台上的黄某帐户，落款日期为2008年3月17日。
（3）结算单2份，证实客户名称为“彭某某”的用户于2008年3月17日至4月14日的交易情况。
（4）转帐凭条，证实2008年3月14日彭某某转入崔丽辉帐户金某为人民币200万元。
4、客户金某某的证据
（1）证人金某某的证言，证实同荣公司的聂XX向我介绍了同荣公司可以做伦敦金某货交易，可买涨或买跌，保证金某以放大100倍，我觉得可以一试，于2007年12月中旬，在同荣公司签订了协议，并将15万元汇入了聂XX指定的蔡某权帐户里，之后我收到ASA公司的账号和密码就开始操作了；2008年2月11日，我妻子秦志琴也想单独做黄某投资业务，便和聂XX签了客户协议，当日秦志琴划入蔡某权帐户资金某民币15万元，开通了账号和密码后就开始做了；2008年4月8日左右，我又投入了15万元，后来觉得风险太大就不做了。
5、客户夏某某的证据
（1）证人夏某某的证言，证实委托刘X操作黄某投资业务，于2008年1月17日将29万元汇入刘X指定的蔡某权帐户，之后就交给刘X具体操作了。
（2）转帐凭条，证实2008年1月17日夏某某汇入蔡某权帐户金某为人民币29万元。
（3）结算单，证实客户名称为“夏某某”的用户于2008年3月14日至3月21日的交易情况。
6、客户王某某的证据
（1）证人王某某的证言，证实2008年1月，在同荣公司办公室与刘X以女儿彭某吉的名义签订了ASA公司的客户协议书，进行黄某投资交易，并于2月21日将人民币18万元汇入刘X指定的蔡某权帐户内，因为对黄某投资不懂，所以全权委托刘X代为操作买卖了。
（2）转帐凭条，证实2008年2月21日王某某转入“蔡某权”帐户资金某人民币18万元。
（3）结算单，证实客户名称为“彭某吉”的用户于2008年3月14日至2008年3月21日的交易情况。
7、证人刘某某的证言，证实刘X系其女儿，刘X与聂XX以同荣公司名义做黄某投资业务，曾经先后将200多万元交给刘X做黄某投资。
8、证人马某某的证言及《雷格斯商某中心服务协议》，证实2007年11月30日，同荣公司的刘X与雷格斯商某服务（上海）有限公司签订了《服务协议》，租赁了金某大厦X层26座。
9、证人杨某戊的证言，证实同荣公司没有设立海外投资部，2007年12月中旬，聂XX、刘X要租赁金某大厦经营，因金某大厦不能以个人名义租赁，所以我答应她们以同荣公司名义租借办公室，之后我觉得她们在经营的黄某投资业务在国内是禁止的，就要求她们不能以同荣公司名义对外经营。
10、ASA客户协议，证实客户所进行的交易品种、交易规则、清算及客户可以买卖的各类合约的详情。
11、户名为“刘X聂XX”于深圳平安银行设立的联名帐户对帐单，证实2007年12月至2008年4月间，存入95万余元，领取95万余元。
12、司法鉴定意见书，证实2007年12于至2008年4月，被告人刘X、聂XX、原XX要求客户存入保证金某计4，058，026元，取得的佣金某入为956，534.50元。
13、案发经过，证实2008年4月19日，因客户彭某某报案，聂XX被带至公安机关，当日公安机关立案侦查，并于当日至被告人原XX住处将原XX传唤至公安机关；同年4月25日，公安人员至被告人刘X住处将刘X传唤至公安机关。
13、各名被告人的供述。
本院认为，被告人刘X、聂XX、原XX违反国家规定，组织变相期货交易活动，扰乱市场秩序，非法经营额为400余万元，非法获利超过10万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。
针对被告人的辩解、辩护人的辩护意见，结合本案的事实与证据，本院评判如下：
1、关于被告人所从事的黄某投资业务是否属于变相期货交易
庭审中，被告人及被害人均提出，被告人从事的黄某投资业务即伦敦金某卖业务系现货交易而非期货，不属变相期货交易。经查，伦敦金某国际现货黄某，在我国国内没有国际现货黄某交易商，伦敦金某易在国内系不合法，而涉案的伦敦金某易是否系现货交易对于认定被告人行为构成非法经营罪并没有影响，关键在于其交易规则是否符合我国法律所规定的变相期货交易的特征，我国《期货交易管某条例》明确规定采用“实行当日无负债结算制度和保证金某度，同时保证金某取比例低于合约标的额20％的”的交易机制的，属变相期货交易。结合本案，第一，证人证言、被告人供述均证实进行伦敦金某卖交易必须缴纳保证金，客户签订的协议中也明确载明了保证金某度；第二、证人证言、被告人供述均证实在进行交易时客户可以不断追加保证金某数额，在保证金某额不足时必须追加保证金，否则会被强行平仓，相关的协议书中约定“客户在仓合约，以当日市场收盘价位结算后，实际保证金某足，客户必须于次交易日下午3：30以前不足保证金，如客户未能依时补足保证金，公司有权自行代客户全部或部分平仓”，交易实施当日无负债结算制度；第三、证人证言、被告人供述均证实客户存入保证金某算成美元后可以在交易平台上放大100倍进行使用，客户买1手（100盎司黄某，价值约10万美元）的合约只需缴纳1000美元，客户结算单上显示的需用保证金某额及客户盈亏额也反映了保证金某例为1％，远低于我国法律所规定的保证金某取比例。由此可见，被告人所从事的伦敦金某卖的交易规则完全符合我国法律所规定的变相期货交易的特征，对其行为应认定为非法经营罪。
2、关于被告人行为是否属于单位犯罪
庭审中，辩护人提出被告人以同荣公司名义经营业务，应认定为单位犯罪。我国法律规定成立单位犯罪必须具备2个要件即：体现单位意志，所得利益归属于单位。本案中，被告人确实以同荣公司名义对外招揽客户经营业务，但是其所经营的业务没有得到同荣公司主管某员的同意，同荣公司总经理杨某戊证言明确表示其不同意被告人刘X等人以同荣公司名义经营黄某投资业务，被告人的行为不是单位意志的体现，且被告人所获利益均汇入其个人帐户用于个人经营，也无法反映利益归属于单位的性质，故被告人行为不符合单位犯罪的构成要件，该辩护意见本院不予采纳。
3、关于被告人的非法经营额
庭审中，辩护人提出保证金某非系被告人控制，不能以保证金某额来认定被告人的非法经营额。本院认为，非法经营额是指被被告人使用进行经营牟利的资金，本案中，被告人为客户提供交易平台，让客户存入保证金某行交易，以此获取交易佣金，被告人实际上即是通过保证金某交易、使用获取利益，客户的保证金某认定为被告人非法经营额。
4、关于被告人刘X是否具有自首情节
庭审中，辩护人提出刘X有自首情节，公安机关出具的案发经过显示，2008年4月19日，客户彭某某报案后，公安机关即以非法经营立案侦查，于次日将被告人聂XX刑事拘留，后于2008年4月25日在刘X住处对刘X依法传唤，刘X到案后如实交代了犯罪事实。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、二条规定，犯罪事实被发现，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动至司法机关投案，并如实供述罪行的，系自首；犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，以自首论。据此，本院认为，首先，被告人刘X系被公安人员抓获归案的，没有自动投案行为；第二、公安人员在抓获刘X之前，根据彭某某的报案陈某及被告人聂XX供述，已基本掌握被告人刘X的犯罪行为。刘X的这一到案情况不符合上述构成自首的要件。另，刘X到案积极协助公安人员调取证据的行为，属交代认罪悔罪态度好，依法不能认定为自首。
在共同犯罪中，被告人刘X、聂XX起主要作用，系主犯，被告人原XX起次要作用，系从犯，对原XX依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘X犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金某民币五十万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年4月25日起至2013年4月24日止。罚金某判决生效后一个月缴纳。）
二、被告人聂XX犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金某民币四十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年4月19日起至2013年4月18日止。罚金某判决生效后一个月缴纳。）
三、被告人原XX犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金某民币五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金某判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人违法所得的一切财物予以追缴。
被告人原XX回到社区，应当遵守法律、法规，服从监督管某，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
审判长苏琼
审判员陈某福
代理审判员邬维琴
书记员杨某兰
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