上诉人（原某被告）中国工商银行股份有限公司焦作工业路支行。
负责人原某，该支行行长。
委托代理人范某某，男，该行法律顾问。
委托代理人关某某，男，该行法律顾问。
被上诉人（原某原某）闪某，女，回族，X年X月X日出生，个体工商户，住（略）。
委托代理人申殿有，男，汉族，X年X月X日出生，住博爱县X街。
上诉人中国工商银行股份有限公司焦作工业路支行（以下简称焦作工行工业路支行）与被上诉人闪某储蓄存款合同纠纷一案，闪某于2008年5月12日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求赔偿损失x元及利息。焦作市解放区人民法院审理后，于2008年7月10日作出（2008）解民初字第X号民事判决。宣判后，焦作工行工业路支行不服，于2008年8月25日提出上诉，本院于2008年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2008年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人焦作工行工业路支行的负责人原某及其委托代理人范某某、关某某，被上诉人闪某及其委托代理人申殿有均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某查明：2007年4月18日，闪某在焦作工行工业路支行处办理了一张中国工商银行牡丹灵通卡，此卡具有存取现金的功能。到2007年12月23日，该卡上共有存款x.96元。2008年1月5日，闪某在博爱县工商银行的自动柜员机上提取现金300元。同年1月7日，闪某取款时发现卡内存款只剩72余元，随即向银行反映并向当地公安机关某案。后经焦作工行工业路支行协助查明，2008年1月5日，闪某卡上的款项在江西鹰潭市某自动柜员机上先后六次被取款x元，取款手续费140元。公安机关某今未侦破此案。
原某认为：第一，焦作工行工业路支行存在违约行为。当事人双方已形成了合法的储蓄合同关某，均应全面履行自己的义务。双方在签订合同时的《中国工商银行牡丹灵通卡章程》第四条规定“持卡人也可凭卡和密码在指定自动柜员机上取款，每天最多可取5次，累计金额不超过5000元人民币或等值外币”。而2007年11月1日起实施的新《中国工商银行牡丹灵通卡章程》中删除了该项规定，从而导致储户的交易风险加大，银行应当对闪某履行告知义务，但焦作工行工业路支行没有证据证明履行了该义务，应当承担违约责任。第二，焦作工行工业路支行未履行法定义务。闪某于2008年1月5日上午8点至9点间在博爱县工商银行的自动柜员机上提取现金300元，同一天在江西鹰潭某ATM机上先后六次使用相同卡号的银行卡提走现金x元。从博爱县到江西鹰潭市相距遥远，依据常理，闪某在同一天在两个距离遥远的地方同期现金的可能性微乎其微，合理的解释就是闪某的银行卡被伪造后使用。焦作工行工业路支行提供的银行卡能轻易被伪造并且能够提出现金，说明提供的使用磁条卡的银行卡存在安全漏洞。2004年3月，中国银监会专门下发了（2004）X号《关某加强银行卡安全管理有关某题的通知》，明确要求“各商业银行应采取卡片验证码校验措施，提高磁条卡的安全性。为了增强磁条卡的安全性，各商业银行对于新发行的磁条银行卡均应采取卡片验证校验措施，防止伪造卡。对于已发行的磁条卡，各商业银行应在今后逐步通过重新发卡或者补写磁等方式，使原某的银行卡具备卡片验证校验功能并进行校验。”焦作工行工业路支行未完全履行上述义务，违反了《银行卡业务管理办法》第十三条商业银行发行银行卡应当提供安全、高效的计算机管理系统的规定，应当承担赔偿责任。故对焦作工行工业路支行的辩称理由本院支持。
原某依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国消费者权益法》第七条的规定，判决：焦作工行工业路支行应于判决生效后十日内赔偿闪某x元及同期银行存款利息（从2008年1月5日计算至2008年5月12日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费125元，由焦作工行工业路支行承担。
上诉人焦作工行工业路支行不服，上诉请求：1、撤销原某判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人负担。其上诉认为：原某认定事实错误，适用法律不当。第一，灵通卡在自动柜员机上取款或在POS机上消费，凭的是银行卡和持卡人自己设定的密码。如果卡号和密码不一起失密，其存款被盗取是不可能实现的。被上诉人辩称银行卡密码只有持卡人和银行知晓是错误的，银行人根本无从知晓持卡人自己设定的密码。原某凭该卡存在被克隆的假设，导致存款在异地被盗取，推断银行卡存在安全漏洞，判上诉人承担赔偿责任，缺乏关某性和有效性的证据支持。如果客户的信息不失密，就决不会存在存款被“盗取”的可能。第二，被上诉方辩解银行卡存款被盗取，且已报案，公安机关某未侦破，根据“先刑事后民事”的规定，公安机关某事案件尚未终结，应先中止民事案件处理。原某在无侦查机关某刑事案件有定论之前，推断被上诉方同一天在两个距离遥远的地方取款的可能性微乎其微，显属不当。第三，上诉人发行的灵通卡或牡丹卡均具有卡片验证码校验功能，原某未经质证就推断不具有此功能，未尽安全保障义务，与事实不符。第四，被上诉人在办理牡丹灵通卡时已承诺愿意遵守中国工商银行牡丹灵通卡章程。该章程第四条明确规定：凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为本人行为，持卡人须妥善保管牡丹灵通卡和密码，因持卡人保管不当而造成的损失，银行不承担责任。综上，原某在刑事案件未侦破前单方认定上诉人存在过错，显然不当，并且原某以上诉人《牡丹灵通卡章程》修订未履行对被上诉人告知义务也与事实不符。因此，此案应先刑事后民事，被上诉人主张赔偿证据不足，应驳回其起诉。
被上诉人闪某当庭答辩称：第一，被上诉人的客户信息没有失密，而且被上诉人在使用过程中也是十分的注意。卡一直在被上诉人处保存，款却被人在江西鹰潭取走，这不是被上诉人的过错，且上诉人没有任何证据证明被上诉人有过错，不能免除其责任。第二，本案不适用先刑后民。第三，上诉人称“中国工商银行牡丹灵通卡章程第四条规定：凡使用密码进行的交易，发卡行均视为本人所为，持卡人必须妥善保管牡丹灵通卡和密码，因持卡人保管不当而造成的损失，银行不承担责任。”上诉人以此条作为不承担责任也是站不住脚的。作为格式条款不考虑储户是否有过错，不具体分析失密的原某，加重了储户的责任，有悖公平，银行不能依此条款约定而免责。故原某判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉。
根据双方当事人的上诉与答辩意见，本院确定本案的争议焦点是：焦作工行工业路支行是否应赔偿闪某被异地取走存款的x元损失经征求当事人的意见，均无异议，本院予以确认。
针对上述焦点问题，双方当事人陈述的意见与上诉和答辩意见一致，且均无新的证据材料提交。
经庭审，本院查明的案件事实基本与原某认定的一致。另查明：2008年1月5日，在博爱县工商银行ATM机上取现金300元的是闪某的父亲。
本院认为，本案系信用卡纠纷。根据本案查明的事实，可以确认2008年1月5日的取款行为都是在ATM机上进行的，而在ATM机上进行取款交易一般需要同时具备两个条件，即卡和密码缺一不可。信用卡的密码是持卡人自己设定，密码具有私有、唯一、秘密的特性，应当只有持卡人本人知晓。从本案的取款情况看，闪某的牡丹灵通卡被他人在异地冒领现金是既成事实，故可确认本案牡丹灵通卡的密码已被泄露也是事实。又由于涉及本案的刑事案件目前没有侦破，故密码如何被泄露在目前已无从查实。但是，根据《中国工商银行牡丹灵通卡章程》的相关某定：“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。……，持卡人须妥善保管牡丹灵通卡和密码，因持卡人保管不当而造成的损失，银行不承担责任。”本案中，没有证据证明银行在密码泄漏的过程中存在过错，故应由持卡人应承担保密不慎或保管不善的责任。因此，闪某要求银行承担其存款被盗取的责任的理由，不应支持。原某认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销焦作市解放区人民法院（2008）解民初字第X号民事判决；
驳回闪某的诉讼请求。
一审诉讼费125元，上诉费125元及法律文书专递费30元，均由闪某承担。
本判决为终审判决。
审判长闫春林
审判员何云霞
审判员程全法
二○○九年九月十五日
书记员吴娜
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