上诉人（原审原告）长沙市鹏程物业管理有限公司。住所地长沙市芙蓉区X路九所宾馆X号楼X室。
法定代表人朱某，董事长。
委托代理人蒋秋生，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)长沙市人民政府。住所地长沙市X路大道X号。
法定代表人张某某，市长。
委托代理人魏某某，长沙市国土资源局法规处副处长。
委托代理人陈清觉，湖南百信律师事务所律师。
原审第三人湖南宏利房地产开发有限公司。住所地长沙市开福区X街X号。
法定代表人杨某某，董事长。
委托代理人李卫红，该公司法律顾问。
原审第三人中国银行股份有限公司长沙市芙蓉支行。住所地长沙市芙蓉区五一大道X号。
法定代表人王某，行长。
委托代理人钟某，女，X年X月X日出生，汉族，系中国银行股份有限公司长沙市芙蓉支行员工，住（略）。
上诉人长沙市鹏程物业管理有限公司(下称鹏程公司)因诉长沙市人民政府(下称市政府)土地管理行政撤销一案，不服长沙市岳麓区人民法院二○○八年六月十日的(2007)岳行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年8月20日对本案公开开庭进行了审理，上诉人鹏程公司的委托代理人蒋秋生，被上诉人市政府的委托代理人魏某某、陈清觉，原审第三人湖南宏利房地产开发有限公司(下称宏利公司)的委托代理人李卫红，原审第三人中国银行股份有限公司长沙市芙蓉支行(下称中行芙蓉支行)的委托代理人钟某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1994年9月14日，长沙市国土管理局与宏利公司签订国有土地使用权出让合同，出让位于长沙市北区(现开福区)营盘街土地使用权6829.25平方米(合10.24亩)，用于综合建设用项目，使用年限为50年，土地出让金x元。1994年11月8日，市政府下发(1994)政土字第X号《国家建设征(拨)用土地审批单》，批准宏利公司受让营盘街X.24亩土地使用权，1996年1月，原长沙市北区人民政府(现长沙市开福区人民政府)对宏利公司颁发了北国用(96)字第X号《国有土地使用证》，证上载明用地面积为6801.25平方米，地号为x，四至为东至民主东街(规划路)、南至营盘街(规划路)、西至文星街街道、北至学官街、民主东街办事处，批准使用年限为50年。1999年底宏利公司在该宗土地上开发建成两栋商品房并销售完毕。
1998年5月19日，因中国农业银行湖南省分行长沙曙光支行诉宏利公司借款纠纷，本院作出(1998)长中经初字第94-X号民事裁定，查封宏利公司价值348万元的财产或冻结相应数额的银行存款。同日，本院作出〔1998〕长中经初字第94-X号协助执行通知书，要求长沙市国土管理局开福区分局查封宏利公司坐落在民主东街地号为x、土地证号为x的土地使用权。
2000年12月，市政府发布长政字(2000)X号《关于城区政府进行城市X路建设有关政策的通知》，其中第六条规定：城区政府进行城市X路建设，按审定的投资预算的95％以道路两厢土地和新区土地开发收入予以回报。2001年5月14日，市政府召开专题会议研究黄兴北路建设的有关政策，并形成了《关于黄兴北路建设有关问题的会议纪要》，议定：黄兴北路建设的优惠政策可比较黄兴南路的相关政策执行。黄兴北路回报用地出让金按应缴出让金的80％予以缴纳。回报用地以黄兴北路建设直接成本与回报用地应缴出让金总额(80％)相等为依据，划定回报用地面积。回报用地直接划拨给开福区政府，再按投资商的资金投入量出让给投资商。
2001年6月7日，长沙市开福区人民政府与香港天英国际有限公司(下称天英公司)签订了《投资长沙市X路一期建设工程(五一广场至展览馆路段)项目合同书》，约定双方合作方式为，由天英公司筹措全部建设资金，由开福区政府负责本项目工程的拆迁和建设，开福区政府以相应数量的土地和本项目工程两厢范围内的广告发布权作为天英公司的回报。2001年6月25日，长沙市国土管理局向市政府做出《关于黄兴北路建设规划用地重要问题的说明》，称“回报用地涉及世达房地产开发有限公司等单位建设用地，这些土地已收取土地使用权出让金并已上缴市财政，出让地再划拨，一是要全部退还出让金，二是时间紧，没有履行收地程序，势必会出现使用权纠纷问题”。同日，开福区政府作出《关于黄兴北路建设用地有关问题的承诺》，承诺市政府将黄兴北路路幅用地和回报用地划拨给开福区人民政府后，区政府将按照法律规定使用土地，并按照市政府对黄兴北路拓改建设相关政策要求，负责回报用地范围内本区应承担的拆迁补偿安置工作，处理好拆迁中出现的矛盾和纠纷，并承担相应的法律责任。2001年6月27日，市政府批准将黄兴北路两厢用地398.664亩土地使用权予以收回按规定留出道路用地后划拨给了开福区政府，已出让给宏利公司的14.976亩(含道路用地4.76亩)土地使用权亦在收回之列。回报地划拨给开福区政府后，按照开福区政府和投资商天英公司的要求，回报地分别出让给了天英指定的公司。2002年8月16日，市政府下发(2002)长政地出字第X号《国有土地使用权出让审批单》，批准将x．83平方米(合33.37亩)土地使用权出让给鹏程公司使用，该宗土地包含了原已出让给宏利公司的土地使用权。同日，长沙市国土资源局与鹏程公司签订《国有土地使用权出让合同》，将位于开福区X路宗地土地使用权出让鹏程公司，该宗地总面积x.53平方米，出让土地面积x.83平方米。2002年8月，开福区政府给鹏程公司颁发了开国用(2002)字第X号《国有土地使用证》，使用权面积为x.11平方米。2003年1月3日，鹏程公司为天英公司贷款提供担保，将该土地使用权抵押给中行芙蓉支行，并办理了《土地他项权利证明书》。
2002年12月26日，长沙市国土资源局向市政府呈报《关于退还湖南宏利房地产开发公司土地使用权出让金的请示》，称宏利公司的14.976亩土地使用权在2001年6月27日被市政府批准收回的黄兴北路两厢用地398.664亩土地范围内，该地1994年经市政府批准出让，并交清出让金x元，该公司由于经济纠纷，由中院执行中，鉴于以上情况，请市政府将宏利公司所交的x元予以退还。市政府领导批示同意。2003年11月20日，本院向长沙市国土资源局送达（1998)长中执字第212-X号民事裁定书及协助执行通知书，以本院作出的(1998)长中经初字第X号民事判决书已发生法律效力，因执行工作的需要，要求协助扣留提取退还给宏利公司的土地出让金x元，并将此款扣划至本院账户。2003年11月24日，市财政局将退还给宏利公司的土地出让金x元付至本院账户。
此后，宏利公司分别向长沙市国土资源局、湖南省国土资源厅反映，称其在2002年10月向有关部门申报房产开发项目时得知长沙市国土资源局将其于1994年取得的6829.25平方米土地使用权出让给了鹏程公司，要求协调解决长沙市国土资源局重复出让国有土地与重复土地登记发证的问题。2005年11月17日，省国土资源厅领导将宏利公司报告批转市政府领导，要求协调妥善解决，维护各方的合法权益。2007年6月2日，市政府作出长政函［2007］X号《关于撤销出让土地使用权的决定》，认为宏利公司已在该地上开发商品房，并已对外销售，现72户业主均已办理了土地用权证，为避免造成重大损失，决定撤销出让给鹏程公司原在宏利公司名下的土地使用权(使用面积10.24亩，另有规划道路面积4.76亩)。要求鹏程公司在收到决定之日起10日内按变更后的面积重新与长沙市国土资源局签订出让合同，其土地使用权被撤销的具体补偿事宜由开福区人民政府负责解决。鹏程公司不服该决定，于2007年6月14日向湖南省人民政府申请行政复议，省政府复议认为：宏利公司于1994年依法取得开福区X街X亩的土地使用权应受法律保护。根据《湖南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第三十九条、第四十条的规定，市、县政府根据社会公共利益需要，提前收回土地使用权的，国土部门应履行相应的程序。本案没有证据证实市政府于2001年6月27日批准收回原属宏利公司的土地使用权时土地管理部门履行了法定程序，也未与宏利公司协商，宏利公司并未得到合法的补偿，市政府于2001年6月27日批准收回的土地使用权的行为违法。市政府批准收回宏利公司的土地他用权后，将该宗地的国有土地使用权批准划拨给开福区政府并出让给鹏程公司，违反了《湖南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第六条“由人民政府依法收回土地使用权的国有土地”、“可以依法转让”的规定。市政府考虑到宏利公司已在该地上的开发商品房，并已对外销售，为避免造成重大损失，撤销出让给鹏程公司原在宏利公司名下的土地使用权的行为，属纠错行为，应予以支持。鹏程公司2002年受让取得在宏利公司名下的土地使用权，属善意取得，因市政府的纠错行为，给鹏程公司带来的损失，应得到补偿。2007年9月13日省政府经复议维持了市政府作出长政函［2007］X号《关于撤销出让土地使用权的决定》。鹏程公司仍不服，遂向法院提起行政诉讼。
本院二审中另查明，湖南宏利房地产开发有限公司是1992年9月24日核准登记成立的有限责任公司(台港澳法人独资)，股东为香港新亚洲地产集团股份有限公司，注册资本人民币1000万元，法定代表人雷晓星。因未按规定申报办理年检手续，于2002年2月7日被湖南省工商行政管理局吊销营业执照。2005年3月17日湖南省工商行政管理局重新核准登记湖南宏利房地产开发有限公司，企业类型为有限责任公司(台港澳法人独资)，股东为香港新亚洲地产集团股份有限公司，注册资本人民币1000万元，法定代表人杨某某。
原审长沙市岳麓区人民法院经审理认为：一、关于第三人宏利公司的土地使用权问题。1994年9月14日，长沙市国土管理局与宏利公司签订了《国有土地使用权出让合同》(长土合［x］号)，出让了位于开福区X街土地使用权6829.15平方米，用于综合建设项目，使用年限为50年，土地转让金x元。1994年11月8日，市政府将“红线范围内土地15亩出让给宏利公司10.24亩，使用年限50年，规划道路用地4.76亩，作划拨使用”。宏利公司全部交付土地使用权出让金后，1996年1月，长沙市北区人民政府对宏利公司颁发了《国有土地使用证》(北国用(96)字第X号)，批准使用年限为50年。1999年底，宏利公司在该宗土地上开发建成两栋商品房并销售完毕。宏利公司在受让该宗土地使用权后，全面履行了受让方的全部义务。且在该宗土地使用权使用年限内，没有出现国有土地使用权的收回情况。2001年6月27日，市政府批准收回宏利公司的土地使用权时，未与宏利公司协商，市政府于2001年6月27日也没有通知宏利公司，宏利公司仍持有合法有效权的该宗土地的国有土地使用权证。市政府于2001年6月27日批准收回宏利公司的土地使用权的行为违法。宏利公司于1994年依法取得开福区X街X亩(受让10.24亩、作划拨使用的规划道路用地4.76亩)的土地使用权应受法律保护。
二、关于鹏程公司的土地使用权问题。2001年6月27日市政府批准收回宏利公司的土地使用权后将该宗土地的国有土地使用权批准划拨给开福区政府并出让给鹏程公司。市政府在没有履行相应程序下，错误的批准收回宏利公司的土地使用权，宏利公司没有丧失对该宗国有土地的使用权。市政府的行为导致在该幅土地上出现了两个完全一致的用益物权。根据《中华人民共和国物权法》第三十六条之规定“建设用地使用权可以在土地的地表地上或者地下分别设立，新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权”，故鹏程公司虽经法定程序取得了该幅土地的使用权，因损害已设立的用益物权，显属无效，但鹏程公司在取得该幅土地的使用权时无过错属善意取得。市政府应给予鹏程公司适当补偿，并退还该幅土地的土地出让金。
三、关于中行芙蓉支行的担保物权问题。因鹏程公司取得该幅土地的使用权无效，芙蓉支行的担保物权也无效。但芙蓉支行可以从市政府给鹏程公司的补偿和退还的土地出让金中优先受偿。
综上所述，市政府作出的长政函［2007］X号《长沙市人民政府关于撤销出让土地使用权的决定》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持长沙市人民政府作出的《长沙市人民政府关于撤销出让土地使用权的决定》。本案受理费100元，由鹏程承担。
鹏程公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。1、原判认定上诉人在本案所涉土地的使用权是从长沙市开福区人民政府获得的这一事实是错误的，上诉人从未和开福区政府签订过国有土地使用权转让合同，上诉人的土地使用权是和长沙市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》而获得的；2、原判对原告的证据4-8不予采信是错误的。原告提交的证据4-8证明原告依法拥有本案争议的土地使用权，该证据的来源、形式、内容是由长沙市国土资源局的行政行为所确定的，是合法、有效的；3、原判认为被告提交的证据12，“被告有正当理由没有提供原件，且有其他证据印证，能够证明待证事实”予以采信是错误的；4、原判认定宏利公司对10.24亩土地拥有使用权是错误的，宏利公司已将其中2.8亩土地开发房地产，卖予72户业主，这2.8亩土地与宏利公司无关；5、原判认定宏利公司仍持有合法有效的该宗土地的国有土地使用权证是错误的，因2001年6月市政府批准收回宏利公司的土地使用权后将其使用权人变更登记为上诉人，该国有土地使用权证已自动作废。二、原审判决适用法律错误。1、原判根据《中华人民共和国物权法》第136条来否定上诉人所获得的行政许可的合法性是适用法律错误；2、上诉人取得该宗土地的使用权是2002年8月16日，《物权法》是2007年10月1日开始施行，《物权法》对施行前的行为无溯及力，原判适用《物权法》来认定上诉人依法获得的土地使用权属无效适用法律错误；3、恰恰相反，如被上诉人要撤销上诉人的土地使用权，则违反了《物权法》第106条的规定；4、它违反了《中华人民共和国行政许可法》第八条的规定。三、原判结果与“本院认为”是相矛盾的，属判决错误。原判认定“原告在取得该幅土地使用权时无过程属善意取得，被告市政府应给予原告适当补偿，并退还该幅土地的土地出让金”，可见撤销上诉人土地使用权的补偿等民事责任由被上诉人承担，但原判结果是维持市政府作出的《关于撤销出让土地使用权的决定》，而市政府的决定已明确“土地使用权被撤销的具体补偿事宜由开福区人民政府负责解决”。上诉人的权利被悬在空中，无处得到保护。请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判；2、撤销被上诉人作出的(长政函)［2007］X号)《长沙市人民政府关于撤销出让土地使用权的决定》；3、判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人市政府未作书面答辩。其在二审庭审中辩称：市政府当时没有通知宏利公司就收回宏利公司的土地使用权，市政府将有关土地使用权出让给鹏程公司后造成两公司的土地使用权红线重叠，宏利公司已在该宗土地上开发两栋商品房并已对外销售，72户业主办理了土地使用权证，为维护社会稳定，避免造成更大的损失，市政府依法作出决定撤销了出让给鹏程公司的土地使用权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人宏利公司在二审庭审中表示同意市政府意见。
原审第三人中行芙蓉支行在二审庭审中表示同意鹏程公司的意见。
被上诉人市政府在原审中向法院提交了以下证据和依据：1、[1994]政土字第X号长沙市人民政府国家建设征(拨)用地审批单；2、国家建设征(拨)用地呈报表；3、长土合[94]X号国有土地使用权出让合同；4、土地使用权出让收费审批单；5、土地使用条件；6、湖南省计划委员会湘计基［1994］X号文件；7、建设用地规划审批单；8、建设用地规划许可证；9、长沙市建设用地单位地籍测绘成果；10、土地红线图；11、宏利公司国有土地使用证；12、宏利公司报告；13、开福区政府与天英公司签订的长沙市X路一期建设合同书；14、长沙市人民政府国有土地使用权出让审批单；15、[2002]X号国有土地使用权出让合同；16、长沙市开福区人民政府开政函[2002)X号《关于请求将黄兴北路两厢回报用地直接出让给天英公司名下的函》；17、土地红线图；18、天英公司《关于黄兴北路X号地块有关情况的汇报》；19、送达回证；20、湖南省人民政府湘府复决字[2007]第1l号行政复议决定书；法律依据：21、《中华人民共和国土地管理法》第十六条；22、《土地管理法实施条例》第三条、第二十九条。
上诉人鹏程公司在原审中向法院提交了以下证据：1、黄兴北路项目合同书；2、开福区人民政府开政函[2002]X号文件；3、开福区政府关于黄兴北路建设用地有关问题的承诺；4、长沙市人民政府(2002)长政地出字第X号国有土地使用权出让批审单；5、x号《国有土地使用权出让合同》；6、开国用(2002)字第X号《国有土地使用证》；7、[2002]X号《建设用地规划许可证》；8、土地登记的系列审批材料；9、长沙市财政局呈批件；10、长沙市国土资源局长国土资政[2002]X号《关于退还湖南宏利房地产开发公司土地使用权出让金的请示》；11、宏利公司《关于请求协调解决我公司出让土地使用权利的报告》；12、芙中银抵合字第x号《抵押合同》；13、长国土他项(2003)字第X号《土地他项权利证明书》；14、长沙市人民政府长政函[2007]X号《关于撤销出让土地使用权的决定》；15、湖南省人民政府湘府复决〔2007〕字第X号行政复议决定书及送达回证。
原审第三人芙蓉支行在原审中向法院提交如下证据：1、芙中银借合字x号借款合同；2、芙中银抵合字第x号抵押合同；3、人民币借款凭证；4、长国地他项(2003)字第X号土地他项权利证明书。
原审第三人宏利公司在原审中没有向法院提交证据。
经鹏程公司申请，原审法院调取了以下证据：1、长沙市国土资源局《关于黄兴北路建设划拨用地重要问题的说明》；2、(1998)长中经初字第X号民事判决的执行情况(［1998］长中执字第X号执行材料)。
上诉人鹏程公司在二审庭审中就一审采信的证据进行了重点说明，上诉人认为：上诉人提交的证据4-8一审法院不予采信是错误的。被上诉人市政府提交的证据中，证据12没有原件，不能作为证据使用；证据9、10和证据17说明鹏程公司获得红线图和土地使用权证后，宏利公司的土地使用证已自动作废；证据16说明开福区政府只负责拆迁补偿，市政府撤销鹏程公司的土地使用权后，应当由市政府进行补偿。除此之外，各方当事人均坚持一审中的质证意见。
上述证据均已随案移送本院。经庭审质证，本院认为，上诉人提交的证据14为本案被诉具体行政行为，其合法性即使本案的审查范围。被上诉人提交的证据12系宏利公司向湖南省国土资源厅提交的报告以及省国土资源厅领导对此所作批示，被上诉人在庭审中已说明该报告原件存放在国土资源厅，可以到国土资源厅核对，对本案中未提交原件作了合理的解释，可予采信。本案因市政府向宏利公司与鹏程公司的出让土地使用权而产生行政争议，各方当事人提交的证据以及一审法院依当事人申请所调取的证据能够说明两次出让土地使用权的情况以及对该土地使用权的处置情况，在未对本案被诉具体行政行为的合法性作出评判以前，尚不能否定上诉人提交的证据4-8的合法性。上述所有证据均客观真实，与本案具有关联性，能够证明本案事实，可予采信。
二审中鹏程公司就本案原审第三人宏利公司的主体资格提出了异议，认为宏利公司是2005年3月17日新成立的公司，与原宏利公司是两个不同的民事主体，并提交了湖南省工商行政管理局出具的宏利公司的企业注册登记资料，本院对该企业注册登记资料在湖南省工商行政管理局进行了核实，可予确认。
本院二审认定的其他证据与一审无异。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。本案被诉具体行政行为是市政府长政函[2007]X号《关于撤销出让土地使用权的决定》，本案应当对市政府长政函[2007]X号行政决定是否合法进行审查。
根据本案的基本事实，本案同时涉及市政府将土地使用权出让给原宏利公司后又决定提前收回土地使用权以及再将该土地使用权出让给鹏程公司等一系列行为。
市政府1994年将开福区X街X.15平方米土地使用权出让给了宏利公司，宏利公司合法取得该土地使用权应当受到法律保护。对于市政府对宏利公司出让该土地使用权行为的合法性，各方当事人均不持异议。国家行政机关作出的行政行为不同于一般民事主体之间的意思表示，行政行为具有公定力和确定力，一经作出非依法不得随意改变，未经法定国家机关按照法定程序认定及宣告，不得否认其效力。关于市政府2001年6月27日批准提前收回宏利公司土地使用权的行为是否合法的问题，湖南省人民政府在其作出的湘府复决〔2007〕字第X号《行政复议决定》已作了详尽的阐述，一审法院对此作出的评判有事实根据和法律依据。因此市政府再将有关土地使用权出让给鹏程公司后，造成了宏利公司和鹏程公司两公司土地使用权红线重叠。
宏利公司依法取得开福区X街的土地使用权后，已在该宗土地上开发两栋商品房并已对外销售，该部分土地使用权应为该两栋商品房的72户业主拥有。市政府没有考虑宏利公司已经部分开发该宗土地的情形，于2002年8月批准将包含了原已出让给宏利公司的土地使用权在内x.83平方米土地使用权一并出让给鹏程公司使用，72户业主与鹏程公司之间势必产生新的纠纷，因而该土地使用权出让行为确有不当。市政府考虑到宏利公司已在该宗土地上开发商品房并已经对外销售完毕，为维护社会稳定，避免造成更大的损失，作出长政函［2007］X号《关于撤销出让土地使用权的决定》，撤销出让给鹏程公司原在宏利公司名下的土地使用权的行为，属于行政纠错行为，应当予以支持。
但鹏程公司系经市政府审批并与长沙市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》后取得相关土地使用权，鹏程公司在本案中无任何过错，市政府将有关土地使用权出让给鹏程公司后再撤销其出让的土地使用权，市政府应当负责解决相关的补偿事宜。中行芙蓉支行在市政府退还鹏程公司的土地出让金和补偿款中可以行使优先受偿权。市政府作出撤销出让土地使用权的决定中确定鹏程公司的土地使用权被撤销的具体补偿事宜由开福区人民政府负责解决缺乏合理性。
关于鹏程公司二审中提到的宏利公司主体变更的问题，本案系市政府考虑到宏利公司取得营盘街的土地使用权后已开发两栋商品房并已对外销售的事实而作出的纠错行为，宏利公司主体是否变更与该纠错行为并无直接关联。至于宏利公司办理工商注册登记是否合法不属于本案的审查范围。
综上所述，鹏程公司请求撤销市政府长政函［2007］X号《关于撤销出让土地使用权的决定》的主张于法无据，本院不予支持。但为了使鹏程公司的合法权益得到保障，鹏程公司有关土地使用权被撤销的具体补偿事宜应当由市政府负责解决，鹏程公司该上诉理由应予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但判决维持市政府长政函［2007］X号《关于撤销出让土地使用权的决定》欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(二)项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市岳麓区人民法院(2007)岳行初字第X号行政判决；
二、驳回长沙市鹏程物业管理有限公司的诉讼请求。
本案一审受理费50元，二审受理费50元，合计100元，由上诉人长沙市鹏程物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长卢苇
审判员文雅利
审判员贺元芳
二○○八年十二月八日
书记员何祥猛
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