浙江某三门县人民法院
刑事判决书
(2000)三刑初字第X号
公诉机关浙江某三门县人民检察院。
被告人毛某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江某三门县人，原系三门县工商局城关工商所所长，大专文化，身份证号码为：（略），家住（略）。1998年10月9日因涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪被三门县人民检察院决定刑事拘留，同年10月23日以涉嫌非法销售非法制造的注册商标标识罪被依法逮捕，1999年2月12日被我院决定取保候审。2000年5月19日又被我院决定取保候审，2001年7月24日被我院决定逮捕并由三门县公安局执行，现羁押在三门县看守所。
辩护人阮某某、叶某某，浙大律师事务所律师。
被告人毛某曾于1999年1月8日被三门县人民检察院以非法销售非法制造的注册商标标识罪向我院提起公诉，因证据不足，三门县人民检察院撤回起诉。2000年5月19日，三门县人民检察院以三检诉[2000]X号起诉书指控被告人毛某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派检察员钱启宁出庭支持公诉，被告人毛某及其辩护人阮某某、叶某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民检察院指控，1998年3月9日，三门县工商局城关工商所在海游镇X路一民宅查获包装加工假冒“农达R”除草剂的地下加工场，经查，发现制假当事人王有总已销售假“农达R”除草剂480箱，所得销售款（略）元。案发之后，王有总委托其同学江某多次向该案承办人员吕某、被告人毛某等人说情、送礼、请吃饭，要求从轻处罚。被告人毛某等人明知王有总制造销售假冒“农达R”除草剂一案应送公安机关处理，但考虑到本单位的罚没收入及王有总的请客送礼，遂于3月13日经所里讨论决定，对王有总造假一案进行了行政处罚。孟山都(上海)公司来人了解情况，被告人毛某故意隐瞒事实，还擅自决定将没收的假冒注册商标标识卖还给王有总。同年8月5日，王有总因继续制造、销售假“农达R”除草剂被杭州市X区工商分局东新路工商所查获。公诉机关针对指控提供了相关的证据，认为被告人毛某身为行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，要求依法判处。
被告人毛某辩解：1．其和工商局的其他人对王有总假冒注册商标的行为是否构成犯罪是不明知的；2．罚没收入是上交国库的，不能算为本单位牟取利益；3．对王有总作出行政处罚决定的是三门县工商局，而不是城关工商所。因此，其是无罪的。
辩护人阮某某、叶某某认为：1．起诉书指控“经所里讨论决定，对王有总制假一案进行行政处罚”有异议；2．被告人毛某不明知王有总案要移送公安机关；3．城关工商所呈报工商局审批的行政处罚决定书对事实的认定是真实的，被告人没有舞弊的行为；4．王有总假冒注册商标案属于人民法院直接受理的自诉案件，而且事实已查清，处刑在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金这一档次，故王有总案不属于依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件；5．主观上毛某不存在徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪故意。综上，辩护人提请法庭宣告被告人毛某无罪。
经审理查明，1998年3月9日，三门县工商局城关工商所在城关上洋路一民宅查获包装加工假冒“农达R”除草剂(系美国孟山都公司制造)的地下加工场，当即扣押所有的制假物件，即假冒“农达R”除草剂464箱，打包机1台，打码机1台，包装箱800只，瓶盖（略）只，标识（略）张，封带20圈。后经查，发现制假当事人王有总已销售假“农达R”除草剂480箱，所得销售款（略）元。案发之后，王有总委托其同学江某向该案承办人员吕某、被告人毛某等人说情，并送礼请吃饭，要求对王有总从轻处罚。在此种情况下，被告人毛某还考虑到本单位的罚没收入，遂于同年3月13日经所务会议讨论，并报本局有关部门审核同意对王有总制假一案作出行政处罚决定，没收假冒“农达R”除草剂464箱；没收加工工具打包机1台，打码机1台，“农达R”除草剂纸箱800只，商标标识（略）张，瓶盖（略）只，封带20圈；没收销货款（略）元；处以（略）元的罚款。被害人孟山都(上海)公司来人了解情况时，被告人毛某隐瞒了部分假冒除草剂的数量，告诉对方只查到几十箱货，目前正在查等话。后被告人还擅自决定将没收的假冒注册商标标识以（略）元卖还给王有总。同年8月5日，王有总继续销售假冒“农达R”除草剂，被杭州市X区工商分局东新路工商所查获。
上述事实，有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认。
1．王有总证言证明他得知制造假冒“农达R”农药被查获后，为了能得到从轻处罚，委托江某向该案的承办人员及被告人毛某说情，请客送礼，工商行政执法人员向他调查时，被告人毛某、李某、周某、吕某均要求王有总将15万元人民币交到工商所，否则，将案件移送到公安机关处理；在1998年3月11日，王有总将15万元钱交到工商所，工商局作了行政处罚，并将假冒“农达R”除草剂经包装与原液分离后作价卖还给王有总，在搬运时，因有人从电梯上摔伤，王有总乘机将未分离的除草剂拉回，并运到杭州，在出售时被查获。
2．证人江某证言证明王有总制假案被三门县城关工商所查获后，王有总委托他向毛某、吕某、李某说情送礼，毛某、吕某都说过，如果王有总不把15万元钱如数交到工商所，就将案件移交给公安机关，追究其刑事责任。
3．证人李某证言证明王有总制假被查获后，他与周某一起协助城关工商所办案，并一起参与作出要王有总先交押金15万元的决定，如果不交，将此案移送公安机关，因为此案是刑事案件，如不移交，工商局能得到一笔罚没收入，而且也知道县级局作出罚没款5万元以上要上报市工商局备案。
4．证人周某证言证明他在协助城关工商所查办王有总假冒注册商标案，在谈话时，他看过有关的法律条文，说过要犯罪的(指王有总案)，毛某、李某健都说过如不将钱交来，要移送公安机关，在此过程中，江某向他说情送礼，后来，工商局作了行政处罚决定。
5．证人吕某证言证明他经办王有总制假一案，在同王有总谈话时，责成王有总交齐押金15万元，如不交，移送公安机关；后来，王有总交来15万元人民币，三门县城关工商所所长会议作出行政处罚决定，并上报局里同意；在征得毛某同意后，将没收的假冒注册商标标识卖还给王有总；上海孟山都公司派人了解情况时，被告人毛某隐瞒了真相；另外，没有将此案移送到公安机关目的是为了本单位利益，还有江某的说情送礼。
6．证人朱某证言证明他代表孟山都公司到三门了解假冒“农达R”除草剂的查处情况，被告人毛某等人带他们看了现场，只有十几箱假冒的除草剂。
7．证人卢某证言证明城关工商所对王有总案件作出处理意见报到其处，他审查时认为手续完备，处罚是符合法规的；当时与王有总谈话时说过交15万元不移送到公安机关，罚没款在5万元以上要报市局备案；王有总继续出售假冒“农达R”除草剂在杭州查获时他参与过补办有关的手续。
8．三门县工商局行政处罚决定书、告知书、暂扣财物收据、浙江某罚没统一收据，现场检查记录、孟山都公司的标识样本，假冒的标识、城关工商所经办材料的复印件证明三门县工商局在作出行政处罚时认定的事实没有虚构现象，办案的程序也是符合规定的。
对被告人毛某及其辩护人认为起诉书指控对王有总造假一案进行行政处罚是经城关工商所讨论决定提出异议。经查，对王有总作出行政处罚，是承办人提出处理意见，经工商所所长会议讨论得出意见，并报经检大队、法制科、主管领导审核同意后，以三门县工商局的名义作出行政处罚决定，故此意见本院予以采纳，公诉机关这一指控不当，予以纠正。
被告人毛某及其辩护人认为王有总对假冒注册商标案是否构成犯罪是不明知的。经查，被告人毛某、吕某、李某健、周某的证言都是证明在查处王有总时，责成王有总交齐15万元人民币的暂交款，否则将此案移送到公安机关，王有总也要求他们不要将此案移到公安机关，说明此案至关重大；证人卢某、李某证言均证明作出行政处罚在5万元以上应报上级部门备案而没有上报；上海孟山都公司派人了解情况时，恐怕事情扩大，对他们隐瞒部分真实情况，案发当时，最高人民检察院对假冒注册商标构成犯罪的立案标准已作出解释。综上，被告人毛某对王有总的行为构成犯罪是明知的，而不是他的工作失误作出的错误决定。故被告人的辩解及辩护人的意见不予采纳。
被告人毛某辩解罚没收入是上交国库的，不能作为为单位牟取利益。经查，被告人毛某及吕某向检察机关所作的交代不移交王有总制假一案的目的就是为了罚没款收入，根据当地的财政政策，行政机关的罚没款上交国库后又以一定比例拨还给行政机关，说明被告人的主观意图是非常明确的，故被告人这一辩解不能成立。
辩护人提出被告人毛某没有舞弊的行为，犯罪故意不存在及王有总一案不属于应当移送公安机关侦查的案件的意见。经查，徇私舞弊不仅指隐瞒情况、弄虚作假、隐匿证据，以行政处罚代替刑事处罚就是徇私舞弊的行为，被告人犯罪故意十分明确，目的使本应追究刑事责任的犯罪分子逃脱刑事追究。本案涉及到王有总假冒注册商标案，虽然属于自诉案件，但只要属于刑事案件，行政执法机关是无权管辖和作出行政处罚，应当依法移送司法机关追究当事人的责任，最终通过公诉还是自诉程序来处理，不是行政执法机关的职责范围，故辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人毛某身为行政执法人员，为了牟取本单位利益和碍于个人情面而不移交刑事案件，徇私舞弊，以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行同种违法犯罪活动，情节严重，被告人毛某的行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，公诉机关指控罪名成立。被告人的行为造成的社会影响特别恶劣，极大损害了国家机关的严肃执法形象，应予以从重处罚。为维护行政执法机关的正常活动和司法机关的司法权，打击刑事犯罪分子，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条之规定，判决如下：
被告人毛某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑二年零六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自一九九八年十月九日起至二○○三年九月十八日止)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江某台州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长陈静静
审判员陈道长
代理审判员叶某赏
二○○一年八月六日
书记员叶某闪
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