浙江某台州市中级人民法院
刑事裁定书
(2001)台刑一终字第X号
原公诉机关浙江某三门县人民检察院。
上诉人(原审被告人)毛某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江某三门县人，原系三门县工商局城关工商所所长，大专文化，家住（略）。1998年10月9日因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪被刑事拘留，同年10月23日以涉嫌非法销售非法制造的注册商标标识罪被依法逮捕，1999年2月12日被决定取保候审。2000年5月19日被再次取保候审，2001年7月24日被逮捕，现押三门县看守所。
辩护人管某某，浙江某海律师事务所律师。
辩护人汪某某，浙江某贸律师事务所律师。
三门县人民法院审理三门县人民检察院指控原审被告人毛某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪一案，于2001年8月6日作出(2000)三刑初字第X号刑事判决。原审被告人毛某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院代理检察员余文权出庭执行职务，上诉人(原审被告人)毛某及其辩护人管某某、汪某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1998年3月9日，三门县工商局城关工商所在城关上洋路一民宅查获包装加工假冒“农达R”除草剂的地下加工场。当即扣押所有制假物件，即假冒“农达R”除草剂464箱，打包机1台，打码机1台，包装箱800只，瓶盖1万只，标识9万张，封带20圈。后又查实制假当事人王某已销售假“农达R”除草剂480箱，得销售款（略）元。案发之后，王某委托其同学江某某向该案承办人吕某某、被告人毛某等人说情，并送礼请吃饭，要求对王某从轻处罚。被告人毛某考虑到单位的罚没收入及王某请客送礼，遂于同年3月13日经所务会议讨论并报本局有关部门审核同意后对王某制假一案作出行政处罚决定。没收上述扣押的所有制假物件及销货款（略）元，并处以（略）元的罚款。孟山都(上海)公司来人了解情况时，被告人毛某隐瞒了事实，告诉对方只查到几十箱货，目前正在查等话，后被告人毛某还擅自决定将没收的假冒注册商标标识以（略）元卖还给王某。同年8月5日，王某继续销售假冒“农达R”除草剂，被杭州市X区工商分局东新路工商所查获。上述事实原判以下列证据佐证：证人王某证言证实其得知制假农药被查获后，委托江某某向毛某等人说情后被行政处罚，并向工商所买回假商标标识等情况；证人江某某证言证实其受王某委托向毛某等人说情送礼；证人李某某、周某某、吕某某、卢某甲的证言分别证实了对王某制假一案作出行政处罚的经过；证人朱某某证言证实他代表孟山都公司了解假冒“农达R”除草剂的查处情况，被告人毛某等人带他们看了现场，只有十几箱假冒的除草剂；及三门县工商局行政处罚决定书、告知书、暂扣财物收据，浙江某罚没统一收据，现场检查记录，孟山都公司的标识样本，假冒的标识和被告人毛某的供述等证据。原审以徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处被告人毛某有期徒刑二年六个月。被告人毛某上诉称，不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，要求改判无罪。其辩护人亦辩称被告人毛某的行为不构成犯罪请求宣告无罪。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。上诉人(原审被告人)毛某诉称对王某的假冒注册商标案是否需移送司法机关不明知。其辩护人认为，王某的案件属自诉案件，法律没有明确规定必须移送司法机关。经查，王某、吕某某等多名证人的证言分别证实，毛某等人对王某讲过王某果不交出15万元押金，就将案件移送到公安机关。且《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条、国家工商局《工商行政管某机关处罚程序暂行规定》第十一条第二款规定，办案机关发现违法行为构成犯罪的，都应当将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。此外，上诉人毛某等人虽然向局里如实汇报了案情，但其对被害单位孟山都公司隐瞒了主要事实，这是舞弊行为，客观上也使孟山都公司不了解真相而难以自诉。上述证人证言及有关规定足以证明上诉人毛某是明知王某假冒注册商标案是应该移送司法机关的，故上诉人毛某及其辩护人的上述理由不能成立，不予采信。上诉人毛某及其辩护人提出对王某作出行政处罚决定是集体作出的，不应由毛某人承担责任。经查，对王某作出行政处罚决定，虽然确是承办人先提出，经工商所所长会议讨论形成意见，并报经检大队、法制科、主管某导审核同意后，以三门县工商局的名义作出的。但毛某作为工商所所长，对上报意见的形成起到了主要作用，应负相应的主要责任，故上诉人毛某及其辩护人提出的上述理由亦不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人(原审被告人)毛某，身为行政执法人员，为了牟取本单位利益和碍于个人情面，对被害单位隐瞒了事买真相，而不移交刑事案件，徇私舞弊，以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行同种违法犯罪活动，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人毛某及其辩护人要求宣告无罪的理由，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项和《中华人民共和国刑法》第四百零二条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长瞿晨超
代理审判员董仁喜
代理审判员朱某跃
二○○一年十月二十五日
书记员应丹红
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