陈某与大连实德集团有限公司劳动争议纠纷一案

当事人: 法官: 文号:（2009）长中民一终字第0374号

湖南省长沙市中级人民法院

民事判决书

（2009）长中民一终字第X号

上诉人（原审原告）陈某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人（原审被告）大连实德集团有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区X路X号。

法定代表人徐某，该公司董事长。

委托代理人许某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司法律顾问，住（略）。

委托代理人方国鸿，男，X年X月X日出生，汉族，该公司职员，住湖北省武汉市东西湖区X村吴南里西区X－201。

上诉人陈某、大连实德集团有限公司（以下简称大连实德）因劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下简称原审法院）（2008）雨民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：陈某于1999年4月进入大连实德工作，先后被派至大连实德下属的各分支机构任行政助理、会计职务。2006年起，陈某在大连实德下属的上海实德商务物流有限公司长沙公司工作。2007年2月2日，陈某、大连实德双方签订劳动合同1份，合同约定了双方的合同期限从2006年11月1日起至2007年4月30日止，任何一方违反法律和合同约定解除劳动合同，应向对方支付违约金1500元等内容。劳动合同到期后，双方又续签了1年，至2008年4月30日到期。

2007年12月初，大连实德向陈某提出因经营方式调整要求解除劳动合同，陈某则提出补偿要求及社会保险缴纳、加班费等问题，并于12月19日扣留单位款项x元作为保证金(后于2008年5月22日归还)，以至双方未再就劳动合同的履行和补偿方案达成一致意见。2007年12月31日，陈某办理了工作交接。之后，陈某未再在该单位工作。2008年1月24日，陈某工作的上海实德商务物流有限公司长沙公司停止经营。

另查明，陈某的工资已发放至2007年11月止，2007年12月陈某应得的工资为1586.7元。2007年1月至2007年12月，陈某的平均应发工资为1815元。陈某的社会保险金已交纳至2008年7月。

2008年2月2日，陈某向长沙市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求大连实德支付2007年12月份的工资1900元，近一年来的加班费x元以及相应的赔偿金，支付解除劳动合同的违约金1500元，支付2倍的经济补偿金x元，补办1999年4月至2004年5月的社会保险。长沙市劳动争议仲裁委员会于2008年3月31日做出长劳仲(2008)X号裁决书，裁决大连实德为陈某补缴从1999年4月起至2004年5月止的社会保险，承担单位相应的缴费部分，缴费基数按1815元每月计算；大连实德支付陈某经济补偿金x元，及额外经济补偿金8167.5元，支付一个月代通知金1815元；大连实德为陈某补发加班工资x.54元，并支付拖欠加班工资25％赔偿金3213.38元；大连实德支付违约金1500元。之后，陈某、大连实德均不服该仲裁裁决，陈某于2008年4月8日向原审法院提起诉讼，大连实德于2008年4月23日向大连市西岗区人民法院提起诉讼。2008年5月22日，大连市西岗区人民法院决定将案件移送原审法院审理。后经调解双方未能达成一致协议。

原审法院认为：陈某于2007年12月31日办理了工作交接后便未在单位工作，此时间可作为陈某、大连实德双方劳动合同终止的时间，即劳动争议时间发生之日，陈某于2008年2月2日申请劳动仲裁，不违反仲裁申请期限的法律规定；陈某在本案中虽有未在仲裁时提出的请求，但均与本案劳动争议具有不可分性，可一并审理；在陈某、大连实德劳动合同有效期限内，大连实德因经营需要致使劳动合同无法履行要求解除劳动合同，不违反法律规定，但在双方未协商一致的情况下，应依法给予陈某经济补偿及额外支付一个月工资；陈某一个月的工资数额可按其主张的前十二个月的平均工资1815元计算，陈某在大连实德工作年限从1999年4月起计算至2007年12月为8年8个月，大连实德应发放陈某9个月工资的经济补偿；陈某、大连实德于2007年12月31日办理了工作交接，陈某的工作期间可计算至2007年12月，陈某主张支付2007年12月的工资予以支持；陈某主张的解除劳动合同的违约金，因陈某在劳动合同终止前扣留单位款项，对纠纷的发生负有一定责任，对其违约金主张本院不予支持；陈某主张的由大连实德补缴从1999年4月起至2004年5月止的社会保险金、支付额外经济补偿金和赔偿损失1000元的请求无法律规定，不予支持；陈某主张的加班工资无事实依据，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第(三)项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、十一条之规定，判决如下：一、大连实德在判决生效后3日内支付陈某经济补偿金x元(1815元×9)、额外月工资1815元、2007年12月工资1586.7元，合计x.7元；二、驳回陈某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由陈某承担5元，大连实德承担5元。

陈某不服原审判决，上诉称：一、陈某与大连实德对陈某的劳动工作年限为9年的情况没有异议，原审法院也予以了认定，但原审法院对陈某要求大连实德补缴1999年4月至2004年5月的社会保险金的诉讼请求不予支持是错误的；二、根据《劳动法》第九十一条第1、4项、《劳动合同法》第八十一条规定，大连实德解除劳动合同未依法给予经济补偿，应支付陈某额外经济补偿金x元；三、因大连实德违法解除劳动合同，不依法支付陈某劳动报酬、经济补偿金、支付社保金，造成陈某申请劳动仲裁，应当赔偿陈某以此而支付的仲裁费1000元；四、陈某提交的工资表已载明陈某每月的工作日，依据《劳动法》第44条的规定，大连实德应当支付陈某平均每月超过22天以外的加班工资；五、陈某并无过错，大连实德提前解除合同，应当支付违约金1500元。请求：维持原审判决第一项，撤销第二项，改判：由大连实德为陈某补缴1999年4月至2004年5月的社会保险，承担单位相应的缴费部分，缴费基数按1815元/月计算；由大连实德支付陈某额外经济补偿金x元，支付一个月代通知金1815元；由大连实德补发陈某加班工资x.54元，并支付拖欠加班工资的25％赔偿金3213.38元；由大连实德支付违约金1500元。

针对陈某的上诉，大连实德答辩称：一、大连实德为陈某交了保险，没有提前解除合同，陈某没有上班违反了纪律，因此不存在经济补偿；二、陈某是本地人，考勤表按驻外人员标准划了满勤，对其进行了20元/天的补助，陈某要求支付加班费没有依据；三、陈某与赛德隆国际电器（中国）有限公司签订过《劳动合同书》，解除后再与大连实德签订了劳动合同。

大连实德也不服原审判决，上诉称：一、陈某提起仲裁已超过法律规定的仲裁时效，应予驳回；二、陈某的工作年限应以独立签署劳动合同的公司进行计算；三、大连实德事实上没有与陈某解除劳动合同，不应支付经济补偿金。请求撤销原审判决，驳回陈某的诉讼请求。

针对大连实德的上诉，陈某答辩称：一、陈某在法定期限内申请了劳动仲裁；二、大连实德捏造事实，提供虚假证据混淆视听，严重与事实不符。请求：驳回大连实德的上诉请求。

本院查明：1999年4月，陈某进入大连实德就被派往该公司的子公司赛德隆国际电器（中国）有限公司工作，当时双方没有签订劳动合同。2004年4月18日，陈某与大连实德签订《外来用工劳动合同书》1份，合同期限自2004年5月1日至2005年4月30日。2005年，陈某还曾与赛德隆国际电器（中国）有限公司签订《劳动合同书》1份，合同期限自2005年5月1日至2006年4月30日。2006年4月6日，陈某与赛德隆国际电器（中国）有限公司续签合同，将合同期限延长至2007年4月30日。2006年10月31日，陈某与赛德隆国际电器（中国）有限公司协商解除了劳动合同。之后，陈某随即被安排至大连实德的另一家子公司上海实德商务物流有限公司长沙分公司工作。2007年2月2日，陈某又与大连实德签订《劳动合同书》1份，合同期限从2006年11月1日起至2007年4月30日止，合同还约定：大连实德按规定终止、解除劳动合同，未以书面形式提前30天通知劳动者的，应按劳动者上月实发工资标准，加发1个月的工资予以赔偿。该劳动合同到期后，双方续签了1年，至2008年4月30日到期。

另查明：大连实德每个地区员工的工资先由大连实德核算，然后发放到派出的各个地区的分公司，再由分公司发放给各员工，员工的社会保险也由大连实德统一在大连市办理。2002年1月，陈某以大连实德员工的身份参加了“行政助理的综合技能”研讨会。2004年3月16日，大连实德还曾通知赛德隆公司将陈某的岗位由行政助理调整为记帐会计岗位，并兼任行政助理。

还查明：2006年11月，陈某出勤30天，加班8天；2006年12月，陈某出勤31天，加班10天；2007年1月，陈某出勤31天，加班9天；2007年3月，陈某出勤31天，加班9天；2007年4月，陈某出勤30天，加班9天；2007年5月，陈某出勤31天，加班11天；2007年6月，陈某出勤30天，加班9天；2007年7月，陈某出勤31天，加班9天；2007年8月，陈某出勤31天，加班8天；2007年9月，陈某出勤30天，加班10天；2007年10月，陈某出勤31天，加班11天；2007年11月，陈某出勤30天，加班8天。以上共计加班111天，其中休息日104天，法定休假日7天。陈某2007年11月的实发工资为1822.68元。陈某2007年的月平均工资为1815元，日工资应为85.78元（1815元÷21.16天）。

陈某的诉讼请求为：一、判令大连实德支付2007年12月份的工资1815元；二、判令大连实德为陈某补缴从1999年4月起至2004年5月止的社会保险，承担单位相应的缴费部分，缴费基数按1815元每月计算；三、判令大连实德支付陈某经济补偿金x元、额外经济补偿金x元、一个月代通知金1815元；四、判令大连实德为陈某补发加班工资x.54元（2006年11月至2007年11月共计112.4天），并支付拖欠加班工资25％赔偿金3213.38元；五、判令大连实德支付陈某违约金1500元，其他损失1000元（仲裁费）。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。

本院认为：一、陈某与大连实德于2007年2月2日签订的《劳动合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，双方当事人均应按合同约定全面履行合同义务。大连实德扣发工资、提前要求解除劳动合同，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。陈某要求大连实德支付拖欠的工资、解除合同的经济补偿金、违约金，赔偿相关损失等请求理由成立，对其合理部分，应予支持。

二、关于用工主体的认定问题。虽陈某进入大连实德后，先后被派往子公司赛德隆国际电器（中国）有限公司和上海实德商务物流有限公司工作，并曾与赛德隆国际电器（中国）有限公司签订过劳动合同，但其工资仍由大连实德核算和下发，社会保险也由大连实德统一在大连市办理，同时，大连实德还负责人事的调遣和任命。由此可见，大连实德为实际用工主体，其与陈某之间形成了劳动合同关系。大连实德上诉认为陈某的工作年限应以独立签署劳动合同的公司进行计算，因其主张不符客观事实，本院不予支持。

三、关于劳动合同是否已经解除的认定问题。大连实德因上海实德商务物流有限公司长沙分公司要撤销曾于2007年12月3日向陈某口头提出过解除劳动合同，但因双方协商未成，陈某仍工作至同年12月31日，至此，合同确未解除。12月31日，陈某正式办理工作交接后，未再回单位上班，大连实德也停发了陈某工资，此时，双方劳动关系已实际解除。此外，上海实德商务物流有限公司长沙分公司也于2008年1月24日停止了营业。据此，大连实德上诉称其与陈某劳动关系尚未解除，因与事实不符，本院不予采信。

四、关于本案劳动争议发生之日及仲裁申请期限的认定问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第（二）项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。虽大连实德于2007年12月3日向陈某提出过解除劳动关系，但并未向陈某书面送达解除通知，且陈某一直工作至同年12月31日，双方劳动关系尚未解除，所以，2007年12月3日不能认定为劳动争议发生之日。2007年12月31日，陈某正式办理了工作交接，停止了工作，双方劳动关系已实际解除，此时，双方劳动争议才发生。据此，陈某于2008年2月2日申请劳动仲裁并未超过法定期限。

五、关于陈某各项请求的认定。1、陈某一直工作至2007年12月31日，大连实德拖欠其12月的工资1586.7元不当，应予支付。2、大连实德提前解除合同，依法应当支付陈某经济补偿金x元（1815元/月×9年）。大连实德称为陈某交了保险，没有提前解除合同，陈某没有上班违反了纪律，因此不存在经济补偿。本院认为，大连实德已提出要求解除合同，陈某也办理了交接手续，合同已实际解除。合同解除后，陈某可不再上班，故不构成违反劳动纪律，大连实德以上的抗辩举张不能成立，本院不予采信。3、大连实德解除与陈某的劳动合同后，未按规定给予陈某经济补偿，依法应按该经济补偿金数额的50％支付额外经济补偿金即8167.5元（x元×50％）。4、大连实德因提前解除劳动合同构成违约，依据双方劳动合同第九条第一款的约定应当支付陈某违约金1500元。5、大连实德解除劳动合同，未以书面形式提前30天通知陈某，依据双方劳动合同第九条第三款的约定，应按陈某上月实发工资标准1822.68元（陈某2007年11月的实发工资为1822.68元），加发1个月的工资1822.68元予以赔偿，但又鉴于陈某在诉讼请求中只要求大连实德支付一个月的代通知金1815元，故本院只支持1815元。6、陈某于2006年11月至2007年11月累计加班111天，其中休息日104天，法定休假日7天，大连实德依法应当向陈某支付加班工资x.94元（日工资85.78元/天×101天×200％＋日工资85.78元/天×7天×300％），但又因陈某在诉讼请求中只要求大连实德支付x.54元，故本院只支持陈某加班工资x.54元。大连实德上诉称陈某是本地人，考勤表按驻外人员标准划了满勤，并对其进行了20元/天的补助，陈某要求支付加班费没有依据。本院认为，陈某已提交了其出勤天数的证据，加班事实应予认定，大连实德的抗辩理由没有事实及法律依据，本院不予采信。7、因大连实德拖欠陈某加班工资，依法应当除全额支付陈某加班工资外，还需加发相当于加班工资25％的经济补偿金3213.38元（x.54元×25％）。8、大连实德解除陈某劳动关系后，未及时处理陈某的遗留问题、拖欠应付待遇，酿成纠纷，导致陈某提起仲裁，大连实德应当赔偿陈某因提起仲裁而造成的损失1000元（即陈某支付的仲裁费用）。

六、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”。据此，社会保险费的征缴义务主体是劳动保障行政部门或者税务机关，陈某要求大连实德为其补缴1999年4月起至2004年5月的社会保险的请求不属法院审理劳动争议案件的受案范围，故本院对陈某的该项请求不予审查，陈某可另寻途径解决。

综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律不当，陈某的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国劳动法》第二十七条第一款、第二十八条、第四十四条第（二）项、第（三）项，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第61条，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条的规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2008）雨民初字第X号民事判决第一项；

二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2008）雨民初字第X号民事判决第二项；

三、大连实德集团有限公司在本判决生效后3日内支付陈某额外经济补偿金8167.5元、违约金1500元、加班工资x.54元、拖欠加班工资的经济补偿金3213.38元，赔偿陈某因提起仲裁而造成的损失1000元。

四、驳回陈某的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由大连实德集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长肖志维

审判员刘解放

代理审判员周坤

二○○九年六月三日

书记员谷玲