原审上诉人（原一审被告）张某甲，男，汉族，X年X月X日出生，汉族，现系北京中国普天润汇科技公司员工，住（略）。
委托代理人张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，系中国有色二十三冶三公司退休职工，住（略）。
原审被上诉人（原一审原告）湖南新宇科技信息有限公司（以下简称新宇信息公司），住所地长沙市五一大道456亚大时代X室。
法定代表人唐某某，总经理。
委托代理人郭某，该公司职员。
原审上诉人张某甲因与原审被上诉人长沙新宇计算机系统有限公司劳动争议纠纷一案，原经长沙市岳麓区人民法院作出（2004）岳民一初字第X号民事判决，张某甲不服，向本院提出上诉。本院于2005年9月5日作出(2005)长中民一终字第X号民事判决，判决已经发生法律效力。张某甲不服，向湖南省高级人民法院提起申诉。省高院于2008年3月27日作出（2007）湘高法民监一字第X号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法提起再审后，依法另行组成合议庭审理了本案。现已审理完毕。
经再审查明，2003年5月12日，张某甲应聘到长沙新宇计算机系统有限公司（以下简称新宇公司）从事软件开发工作，双方没有签订书面劳动合同，未约定具体的工作时间及如何支付加班工资，只约定试用期3个月，试用期月工资3300元，试用期满后工资为4500元（税前工资）。2003年9月至2004年4月，张某甲先后被新宇公司安排在湖南移动和西藏两个项目组工作，工作期间，因工作任务的需要，张某甲确有为完成项目任务而在超过国家规定的正常工作时间加班和在周末加班的情形，新宇公司在做完项目任务后，对完成任务好、业绩好的员工给予了一定的项目提成及年终奖金。2004年元月，新宇公司发给张某甲2003年度提成及奖金3507元整。2004年5月26日，新宇公司提出要降低张某甲的月工资至2800元，并将另行安排其工作岗位，同年5月27日，张某甲因不同意降薪而提出离职申请，新宇公司同意了其离职请求并于同日向张某甲出具了《离职证明》，同时足额支付了其当月工资。张某甲在离职之后，要求新宇公司补偿2个月工资，并补缴2003年5月至8月的养老保险和补足养老保险金，遭到新宇公司拒绝。张某甲于2004年6月向长沙市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同的7月13日，长沙市劳动争议仲裁委员会以长劳仲[2004]X号裁决书裁决：1、新宇公司支付张某甲2个月经济补偿金6625.5元；2、对张某甲的其他请求不予支持；3、仲裁费500元，由张某甲承担200元，新宇公司承担300元。裁决后，双方均不服该裁决，分别在法定期限内向原一审法院和长沙市芙蓉区人民法院起诉，经确定，该案由原一审法院一审审理。
另查明，新宇公司已由其集团公司以长沙新宇数通软件工程有限公司的名义为张某甲向长沙市社会劳动保险部门缴纳了2003年9月至2004年5月期间的社会养老保险金，也在相关部门为张某甲办理了2003年10月至2004年7月期间的失业保险。2006年9月28日新宇公司经湖南省工商行政管理局批准变更名称为湖南新宇科技信息有限公司。
原一审法院认为，1、新宇公司、张某甲之间虽未签订书面的劳动合同，但双方形成了事实上的劳动关系。双方在因工资待遇问题无法达成一致的情况下，张某甲提出离职要求并经与新宇公司协商终止了双方劳动关系，新宇公司可依法不予支付其经济补偿金，对张某甲要求新宇公司支付经济补偿金及赔偿款项的诉请，不予支持。2、虽然张某甲在新宇公司工作期间，确实存在工作时间延长的客观情况，但企业有权根据工作需要适当调整职工工作时间，实施不定时工作制，且张某甲的现有证据不能证明其曾对新宇公司将工作时间所作的调整提出过异议或对其造成了不当后果，同时，新宇公司也以通过发放年终奖和业务提成的方式对职工的加班行为给予了一定的补偿。对张某甲要求新宇公司支付加班费的诉请，本院不予支持。3、用人单位为劳动者在劳动期间缴纳养老、失业保险是其法定义务，张某甲从2003年5月至8月在新宇公司的试用期间是属于其在新宇公司的劳动期，新宇公司应当为其向有关部门办理相应的社会保险，张某甲要求新宇公司为其补缴劳动期间的养老保险金的请求符合法律规定，予以支持。至于张某甲的保险金的缴纳标准应由有关职能部门予以审定，张某甲以新宇公司所缴纳的数额不足而要求其补足缴纳的依据不足，不予支持。4、张某甲要求新宇公司赔偿其他经济损失及名誉损失的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。据此判决：一、长沙市新宇计算机系统有限公司诉请不予支付张某甲经济补偿金，本院予以支持。二、限长沙市新宇计算机系统有限公司在本判决生效后三日内按长沙市社会保险部门确定的标准为张某甲补缴2003年5月至2003年8月的社会养老保险金。三、驳回张某甲的其它请求。本案一审受理费100元由长沙市新宇计算机系统有限公司和张某甲各负担50元。
本院二审认为：1、依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。新宇公司与张某甲没有签订书面的劳动合同，双方之间的劳动期限、劳动工作时间的延长及加班工资的计算标准与给付等权利义务，均没有明确的约定，但双方已形成事实上的劳动关系，故双方均有权随时提出解除劳动关系，在新宇公司拟调整张某甲的工资待遇时，因张某甲不同意且双方就此未达成一致，张某甲提出辞职，应视为双方终止事实上的劳动关系，新宇公司可以不支付经济补偿金。2、张某甲在新宇公司工作期间，的确存在加班的客观情况，但因张某甲与新宇公司没有书面的劳动合同，无法明确双方之间对劳动工作时间的延长及加班工资的计算标准与给付等权利义务的具体约定，另新宇公司通过发放年终奖金与项目提成的形式对公司员工及张某甲的加班行为给予了一定的经济补偿，张某甲诉请支付加班费，没有事实依据。3、用人单位与劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费，张某甲诉请新宇公司为其补缴2003年5月至同年8月的社会保险，符合法律的规定，应予以支持。至于缴纳社会保险费的标准，由长沙市社会保险部门审定。4、张某甲要求新宇公司赔偿其他经济损失及名誉损失的诉请，没有事实与法律依据，不应予以支持。据此判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人张某甲负担。
本院终审判决后，张某甲不服，向省高院申诉。请求依法撤销长沙市中级人民法院（2005）长中民一终字第X号判决书，依法改判赔偿张某甲的经济补偿金、加班工资等赔偿金。主要理由是终审判决认定事实不清，适用法律明显错误，主要理由如下：证人证词和新宇公司都共认张某甲在新宇公司工作期间存在周一至周五的晚上普遍加班，周六整天加班的事实。新宇公司应支付加班工资。原判混淆了依法自主确定工资分配方式和工资水平和降薪处理的法律政策界限。调整工资与降薪处理是两个不同的概念，新宇公司将张某甲工资由4000元降至2800元，张某甲提出离职是受“迫使”而致。
本院再审认为，1、新宇信息公司、张某甲之间虽未签订书面的劳动合同，但双方形成了事实上的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第四十七条之规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。在新宇信息公司拟调整张某甲的工资待遇时，张某甲不同意，应对此通过劳动争议仲裁等法律途径解决，张某甲未对此提出劳动争议仲裁，而是提出辞职，属于张某甲主动提出辞职。张某甲称提出辞职是迫使所致，缺乏事实法律依据。依据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条及劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函第二条规定，由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。张某甲要求支付经济补偿金不符合《劳动法》第二十八条规定条件，新宇信息公司可以不支付经济补偿金。2、张某甲在新宇信息公司工作期间，的确存在在国家规定的正常工作时间加班的客观情况，但因张某甲与新宇信息公司没有书面的劳动合同，无法明确张某甲具体劳动工作时段，且张某甲从事的工作是软件开发，其工作性质和特点主要是以完成工作任务作为计算劳动报酬的标准，企业有权根据工作需要适当调整职工工作时间，实施不定时工作制，同时，新宇信息公司已通过发放年终奖和业务提成的方式对张某甲的加班行为给予了一定的补偿。对张某甲要求新宇信息公司支付加班费的诉请，本院不予支持。3、用人单位与劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费，张某甲诉请新宇信息公司为其补缴2003年5月至同年8月的社会保险，符合法律的规定，应予以支持。至于缴纳社会保险费的标准，由长沙市社会保险部门审定。张某甲要求增加补偿标准的依据不足。
综上所述，原一二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当。张某甲的再审理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2005）长中民一终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长肖志红
审判员王发强
审判员牛芳
二○○八年十一月十二日
书记员胥剑锋
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