原公诉机关河南省汝州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，X年X月X日出生，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2009年12月31日被刑事拘留，2010年1月14日被逮捕，2010年4月22日被取保候审。
辩护人许某，河南博识（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告人）霍某某，男，X年X月X日出生，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2009年12月30日被取保候审，2010年1月25日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现押于汝州市看守所。
辩护人赵某某，河南博识（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告人）吴某乙，男，X年X月X日出生，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2010年1月25日被刑事拘留，同年2月4日被取保候审。
河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控原审被告人吴某甲、霍某某、吴某乙犯贪污罪一案，于二○一○年八月十八日作出（2010）汝刑初字第X号刑事判决。原审被告人吴某甲、霍某某、吴某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人吴某甲任汝州市汽车客运公司经理，被告人吴某乙任书记，被告人霍某某任财务科长。三人在汝州市客运公司分别借有现金。2007年6月至12月，汝州市客运公司收取挂靠在该公司名下从事汽车运输的承包车主常XX、姚XX等六人线路使用费x元后未入帐。为三人在公司借款之事，被告人吴某甲、霍某某、吴某乙多次商量用公款冲抵三人在本公司的个人借款。2009年2月，被告人霍某某用公司收取的x元冲抵了三人在本公司的个人借款共x元，其中吴某甲冲抵x元、霍某某冲抵x元、吴某乙冲抵7000元。冲抵后，被告人霍某某将三人借条抽出、销毁，并分别告知了被告人吴某甲、吴某乙。案发后，三被告人所得赃款均已退缴。
认定上述事实的证据有：1、被告人吴某甲供述证实：汝州市汽车客运公司规定凡六年到期的车辆每更新一辆新车承包车主需要向公司缴x元的线路使用费，该款上交给财务科后不开收据，也不给车主退。因吴某甲、吴某乙、霍某某三人均在财务上借的有钱，三人曾先后几次商量这些借条怎么办，说等公司财务上有钱时想办法把借条冲了。后大概在2009年2月份，霍某某告诉吴某甲说三人的借条均已抽出并将借条撕扔。吴某甲有x元的借条，该借款用于其个人日常开支。2、被告人霍某某供述证实：汝州市汽车客运公司规定每更新一辆新车承包车主需要向公司缴x元车辆线路使用费，大概2007年12月份，先后有6辆车的运营证即将到期，需要更新车辆。收这六辆车x元的线路使用费，均未给车主打收据，怕以后车主再要这钱，另外想用这钱冲抵三人的借款，就交待会计王XX这x元钱不要入帐。因霍某某和经理吴某甲、书记吴某乙均在财务上有借条，先后几次商量这些借条怎么办，后商量等财务上有钱时想办法把借条冲了。大概在2009年2、3月份，霍某某交待会计王XX将未上帐的x元线路使用费给出纳呼俊芳，把其三人的借条抽出。其中霍某某的x元，经理吴某甲的x元，书记吴某乙的7000元。后霍某某告诉吴某甲、吴某乙说三人的借条已抽出并撕扔。x元的借款用于个人日常开支，没法报销。霍某某不知吴某甲、吴某乙的借款干什么用了。3、被告人吴某乙供述证实：在公司财务上借款共计7000元用于个人日常消费了。因吴某甲、霍某某也在财务上有借款，三人在一起多次商量借条的事怎么办。2009年2月份左右的一天，三人商量用公司财务上收的钱冲抵借条。后霍某某告诉吴某乙说借条处理了。吴某乙不知道吴某甲、霍某某他们借的钱用到哪儿了。4、证人常XX、姚XX、杨一X、张一X、张二X、闫XX（车主）证实：2007年下半年，分别向汝州市汽车客运公司缴纳线路使用费x元。5、证人王XX（汝州市汽车客运公司会计）证实：大概在2007年底，公司副经理杨二X和财务科长霍某某先后给其6万元钱，霍某某并交待这6万元钱先不要上账。后霍某某让其将这6万元钱给现任出纳呼XX，将霍某某、公司经理吴某甲和公司书记吴某乙之前在前任出纳杨三X处的借条抽掉。因出纳呼XX欠王XX款超过x元，王XX将在呼XX处霍某某、吴某甲、吴某乙三人的借条抽出，其中霍某某x元，吴某甲x元，吴某乙7000元。6、证人呼XX（汝州市汽车客运公司出纳）证实：2008年2月底，接替原公司出纳杨三X的工作。2009年2月份，财务科长霍某某交待其用欠王XX的x元钱，冲抵经理吴某甲x元欠条，财务科长霍某某x元欠条，吴某乙7000元欠条，并把这些借条均给了霍某某。和杨三X的移交清单上显示，霍某某从财务上借款为x元，吴某乙借款为7500元，吴某甲借款为x元，已全部还清，除了以上冲的x元外，霍某某的x元，吴某乙的500元，是在其和霍某某、王XX算账之前，用霍某某、吴某乙的开支单据，入账报销。7、证人杨三X（原任汝州市汽车客运公司出纳）证实：其并不知吴某甲、吴某乙、霍某某打借条借钱是干什么用的。8、证人杨二X证实：2007年吴某甲担任经理以后规定每更新一辆车收取x元钱，其收取了坡池线路的张一X、闫XX和杨一X三辆车共计x元钱，没有给车主办理任何手续，并把此款交给了公司财务科的王XX。9、书证：（1）中共汝州市交通局委员会汝交党[2007]X号文件，证明吴某甲任汝州市汽车客运公司经理的事实；（2）中共汝州市交通局委员会汝交党[2007]X号文件，证明吴某乙任汝州市汽车客运公司党支部书记的事实；（3）汝州市汽车客运公司汝汽客[2007]X号文件，证明二00七年九月一日霍某某任公司财务科科长的事实；（4）企业法人营业执照（副本），证明汝州市汽车客运公司系国有企业的事实；（5）汝州市交通局证明，证明了汝州市汽车客运公司未进行过企业改制，案发时仍是国有企业的事实；（6）移交清单，移交清单显示2008年2月27日移交时汝州市汽车客运公司现金账余额：x.73元，其中包含吴某甲、霍某某、吴某乙分别为x元、x元、7500元的个人借条；（7）退回赃款收据（复印件），证明吴某甲、吴某乙、霍某某分别于2010年1月4日退缴x元、7000元和x元的事实。
原审法院认为，被告人吴某甲、霍某某、吴某乙身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，用公款冲抵个人借款，行为均已构成贪污罪，且系二人以上共同故意犯罪，被告人吴某乙在共同犯罪中所起作用较小，系从犯。根据三被告人的退赃情况、认罪态度及在共同犯罪中所起作用等，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人吴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月；以被告人霍某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；以被告人吴某乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
原审被告人吴某甲上诉称其和霍某某、吴某乙不属共同犯罪。其辩护人辩称吴某甲的借款全部用于公务开支，吴某甲不构成犯罪，请求二审法院依法改判。
原审被告人霍某某上诉称，在公司的借款x元全部用于公务支出，原判认定事实错误，请求二审法院依法审理。其辩护人辩称：霍某某的借款用于公司场站改建项目，并未利用职务上便利非法占为己有，不属共同犯罪。
原审被告人吴某乙上诉称，从公司的借款用于公务支出，其行为不属于共同犯罪，未给国家、社会和单位造成实际损失，无社会危害性，且一惯表现良好，请求免于刑事处罚。
二审经审理查明的事实和证据与原审一致。原判所列证据已经庭审出示、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某甲、霍某某、吴某乙身为国有公司工作人员，利用职务上便利，共同预谋用公款冲抵个人借款，其行为已构成贪污罪，且系二人以上共同故意犯罪，应认定为贪污罪的共犯。关于上诉人吴某甲、霍某某、吴某乙及吴某甲的辩护人、霍某某的辩护人提出的三人的借款用于公务支出的辩解意见，经查，三上诉人均未提供确实有效的证据来证明其借款均用于公务支出，吴某甲提供的用于证明其借款用于公务支出的证据，与其在庭审及侦查阶段中均称借款用于场站改建项目的供述不相印证，证据不具有关联性，故不予采信；吴某甲、霍某某、吴某乙的供述，移交清单、证人王XX、呼XX、杨三X、杨二X以及缴纳线路使用费的六名车主常XX、姚XX等人的证言证实了吴某甲、霍某某、吴某乙用收取的六万元线路使用费冲抵自己在公司的借款的事实，且能够相互印证，已形成完整的证据链，足以认定。关于吴某甲、霍某某的辩护人、吴某乙提出的其三人不属共同犯罪的辩解意见，经查，吴某甲、霍某某、吴某乙的供述能够印证三人多次在一起商量，预谋在公司帐上有钱时用公款冲抵其三人在公司的个人借款，能够证实三人有共同的犯罪故意，故该辩解意见不予采纳。原判决已认定上诉人吴某乙在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，已对吴某乙减轻判处缓刑，故对其免予刑事处罚的请求不予支持。原判认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，定罪准确，量刑适当，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉人吴某甲、霍某某、吴某乙的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长武中立
审判员王全法
代理审判员张丰奇
二○一○年十月十一日
书记员李倩
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