上诉人（原审原告、反诉被告）牛某某，男，汉族。
委托代理人苑景会，广东财富东方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）华东理工大学出版社有限公司（原名华某理工大学出版社），住所地上海市X路X号。
法定代表人徐某，社长。
委托代理人田某某，男。
委托代理人钟某某，男。
上诉人牛某某因著作权合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人牛某某的委托代理人苑景会以及被上诉人华东理工大学出版社有限公司的委托代理人田某某、钟某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年11月16日，牛某某（甲方）与华东理工大学出版社（乙方）签订一份《图书出版合同》。合同约定：作品名称（共计15本）：货运物流实战丛书－－《货运物流实战指南》（约51万字）、《公路货运实战指南》（约51万字）、《铁路货运实战指南》（约51万字）、《水路货运实战指南》（约44万字）、《航空货运实战指南》（约51万字）、《货运代理实战指南》（约51万字）、《快递物流实战指南》（约36万字）、《国际货运实战指南》（约51万字）、《报关物流实战指南》（约36万字）、《集装箱货运实战指南》（约51万字）、《货运保险实战指南》（约51万字）、《特种货运实战指南》（约36万字）、《多式联运实战指南》（约36万字）、《货运信息技术指南》（约36万字）、《货运物流英语》（约36万字），作者署名：牛某某总主编。第一条，甲方授予乙方在合同有效期内，在全世界范围内以图书形式（含修订本）出版发行上述作品中文版的专有使用权。……第三条，甲方保证拥有第一条授予乙方的权利，因上述权利的行使侵犯他人作品权或名誉权、姓名权、肖某权等其他权利的，甲方承担全部责任并赔偿因此给乙方造成的损失，乙方可以终止合同。……第五条，上述作品的内容、篇幅、体例、图表、附录等应符合下列要求：（1）双方商定的编写提纲和内容要求；（2）编写体例及稿面要求按乙方提供的《著译者须知》中的规定执行；（3）稿件达到齐、青、定要求。……第七条，乙方在编辑审读中，如发现原稿未达到第五条的要求，甲方应配合乙方对原稿作修改；如甲方拒绝修改，乙方有权终止本合同；如经反复修改仍无法达到第五条的要求，作退稿处理。本作品在乙方收稿之日起6个月内出版。如因故不能按时出版，乙方应在出版期限届满前通知甲方，双方另行约定出版日期；乙方到期仍不能出版，应按约定报酬30%向甲方支付违约金，并将本作品退还甲方，甲方可以终止本合同。若因不可抗力导致乙方不能出版本作品，乙方不付违约金。上述作品如已进入生产流程，由于甲方原因不能出版，甲方应支付乙方已发生的费用，并向乙方支付约定报酬30%的违约金。……第十条，乙方采用版税方式向甲方支付稿酬：稿酬=本作品定价×版税率×印数（1～10,000册，版税率为9%；10,001册以上，版税率为12%），乙方同意在本作品出版后两个月内按照印数和以上标准向甲方一次支付稿酬，乙方按国家税法规定从应付甲方稿酬中代扣个人收入所得税。第十一条，本作品第一次出版印刷估计5,000册，估价36-51元/册（实际定价按各书稿的实际字数按国家的相关规定最后确定）。
2008年3月18日，牛某某的工作人员毛艳青向华东理工大学出版社的责任编辑戎炜发出一封电子邮件称：我代表牛某编和丛书编辑委员会感谢您对《货运物流实战指南》的指点和提出的问题（已经解决）。我们共同努力，把丛书做成物流图书领域的精品。该邮件另附戎炜致牛某某的电子邮件，该邮件主要内容为：现将《货运物流实战指南》的初审意见及待解决的问题发给您，……该书对有关货运物流方方面面知识概念作了较详细的叙述，而实战层面的内容略显不足。书中过多地从宏观层面介绍行业的情况以及从战略的角度考虑整个行业的政策、标准等，这些内容更适合于政府部门参考，可能对微观企业来说操作性不是很强。该书还存在如下一些问题：（1）整本书的层次表面上看很青楚，但层级下面的内容有些混乱，有些小标题下面的内容并不能对标题作很好的阐述。（2）多处内容前后一字不差重复出现，或同样的意思前后反复叙述。（3）部分节的内容偏离货运物流作了过分详细的说明，与其他节没有相关性。（4）部分内容引用国外文献，翻译语言生硬，在书中很突兀。（5）整本书的语言叙述及组织能力不是很好，有冗长、叙述不简洁的感觉。鉴于以上情况，初审对多处内容作了删除处理：……。之后，戎炜在邮件中还列举了数页需解决的问题。同年3月21日，戎炜致牛某某邮件称，回复已收到，书稿现在二审中，待集中问题再发给你们。另，其他的书稿何时交稿希望把握书稿的质量后再交稿，避免出现重复、冗余的问题。毛艳青回复称，总主编和各分册主编正在积极编著中，将会在第一部书出版前后陆续交稿。同年4月下旬，毛艳青致戎炜的邮件称，怎么二审结果还没来呢
同年5月8日，华东理工大学出版社总编办公室向牛某某发出一份《退稿通知书》称，你于2008年1月送交我社的《货运物流实战指南》书稿，经我社编辑仔细审读，认为至少存在下列问题；1、稿件多处内容与因特网某些网页的文章内容相似或相同（具体内容详见《编辑审读报告》）；2、稿件内容不符合双方事先约定的“实战指南”的内容要求。因此，依据《著作权法》及双方合同约定的条款，我社决定对你的稿件作退稿处理；并且根据双方签订的图书出版合同的约定，终止合同关系。《退稿通知书》所附《编辑审读报告》记载，书稿名：货运物流实战指南，牛某某总主编，516页，“对原稿质量的评价及初审意见”部分列举主要存在的问题（与上述戎炜于2008年3月18日致毛艳青电子邮件内容一致），“对原稿及初审编辑质量的评价和复审意见”部分称，二审同意一审的意见，除一审发现的问题外，本书还存在以下问题：1、文中的内容多处可在因特网上找到原文，容易引起著作权纠纷。2、书名与书中所阐述的内容不符，容易引起读者特别是专业读者的不满，有损出版社的形象。一审做了较为细致的修改，二审在一审的基础上对部分庸余内容作了进一步的删除，对原稿中的错字、别字以及文理不通处作了修改。现提请三审。复审编辑：刘德顺，接稿时间：2008年3月17日，完成时间：2008年4月14日。复审审读报告附上了20项比对内容，例如对应原稿P5，在百度输入文字：“富士通个人电脑公司在日本和美国之间建立了一座空中桥梁。该公司逐步完善了一种快速补货的分销方式，使他们能够从美国接受定单，在日本完成产品的加工和装配，然后将产品直接运到太平洋彼岸美国客户的手中。这个过程只要5到7天”，例://info.biz.x.com/2004/09/x.x。如：原稿P28，1.1.2.3中国货运公司的发展方向，对应相同文字的网页为//www.x.com/free/JTWL/x/x.html。
同年5月16日，牛某某致函华东理工大学出版社的社长徐某称，寄来的“退稿通知书”收到，我想问一下：是《货运物流实战指南》这一本书终止合同，还是你与我签订的全部图书都终止合同呢同年5月26日，徐某回复称，从内心讲，我十分希望合作成功。但书稿是我们的职工们具体完成编辑加工的，初审结果不太理想，后来我又要求编辑进行复审（不同编辑），二审编辑都提出许多意见。社里对此事进行了慎重讨论，主要认为：一是稿件内容与选题目标有较大出入，来稿的实用性不强，与丛书名称不符，这是致命的缺点。二是编辑认为来稿内容有些可能会引起版权纠纷，编辑尤其是责任编辑不愿承担责任，因为一旦出现版权纠纷，编辑会受到较严厉的惩罚的，出版社的声誉也会受到损害，而且出版社会花费大量的时间进行纠纷的处理。鉴于以上问题，我社决定终止整套图书的合同。该信函于同年5月31日寄达牛某某处。
同年9月8日，牛某某委托律师向被告发出一份《关于赔偿经济损失的律师函》，该函称，就贵社违约，应当承担支付终止出版牛某某总主编的15部作品的违约金、赔偿经济损失等事宜，特致函贵社：一、2007年11月16日，贵社徐某社长与张辉副社长亲自与牛某某通过反复面谈与修改，最后确定了“货运物流实战丛书”15本书的编写大纲和具体内容要求，徐某代表贵社与著作权人牛某某签订了该丛书《图书出版合同》。二、合同签订后，牛某某开始组织人员编写合同约定出版的作品，至贵社提出终止合同之前，所有分册主编已完成作品并获取了稿酬。为此，牛某某付出了大量的人力、物力、财力等。三、贵社未按合同约定给予牛某某反复修改第一部作品《货运物流实战指南》的机会，以“可能引起版权纠纷”终止该书的出版合同，属于违约行为。四、更为严重的是，贵社竟然以偏概全，以第一部作品《货运物流实战指南》“可能引起版权纠纷”来函表明单方终止与整套图书“货运物流实战丛书”（15部）的《图书出版合同》，致使他不能实现合同目的，贵社已经构成根本违约等。
牛某某主张的违约金180,360元，按1元×各书字数×9%（版税率）×10,000册计算所得15本书的总报酬为601,200元，再乘以合同约定的违约金计算方式30%。牛某某主张其全部损失450,583元，包括：接待费6,755元、聘用助理费用32,000元、分册主编报酬38万元、编审座谈会开支3,228元、房屋租赁费27,000元、电话费1,600元，主张的损失额系上述违约金不足以弥补损失的部分即269,640元。
华东理工大学出版社主张的违约金90,180元，按各书的估价×5,000册×9%（版税率），15本书合计后再乘以30%；其主张损失额6,080.80元，包括：审校费5,816.50元、复印费100元、购书费144.30元、快递费20元。
对于系争书稿是否涉嫌抄袭，经庭审调查，双方确认：华东理工大学出版社称，将牛某某的稿件与2008年1月23日牛某某交稿之前就已经通过各种方式发表的文章作比对，抄袭的字数总计为236,871字，对比文章主要来自互联网、中国学术期刊网及其他图书、期刊杂志。牛某某称，华东理工大学出版社所称的抄袭内容，均有合法来源：（1）76项126,590字使用的是牛某某主编的其他作品，其中11万余字系源自牛某某主编的《货运物流实用手册》（上）；（2）35项55,077字使用编委会成员的作品；（3）华东理工大学出版社统计的26项29,983字，其中6,096字与牛某某提供的书稿内容完全不同，11,977字系2008年1月之后发表的内容，11,890字因无具体内容而不能核对；（4）合理使用他人作品有8项4,369字；（5）华东理工大学出版社多计算的字数有21,376字。华东理工大学出版社确认，牛某某提供的书稿中约有118,000字源自牛某某主编的《货运物流实用手册》（上），其已占书稿的20%，构成了主要内容，属于重复授权出版行为，涉嫌侵害其他出版社的专有使用权，而且该书的部分内容也出现于更早发表的文章，故该书亦可能存在抄袭的问题。
原审法院认为，牛某某与华东理工大学出版社签订《图书出版合同》后，双方均应依据合同约定全面履行。从现有证据表明，牛某某于2008年1月向华东理工大学出版社交付了《货运物流实战指南》一书的初稿，华东理工大学出版社经初审、复审后于同年5月8日向牛某某发出了《退稿通知书》，并于同年5月26日提出终止履行整套图书。牛某某回复的律师函中向华东理工大学出版社主张合同解除后应负的违约责任，但未对解除合同表示异议。现华东理工大学出版社提起反诉要求解除双方签订的《图书出版合同》，牛某某亦表示同意，故该合同基于双方的意思表示已予解除，法院予以确认。
从双方合同履行过程中的信函可以看出，华东理工大学出版社收到牛某某交付的稿件后，组织编辑进行审稿并作出了详细的审稿意见。经初审编辑戎炜审稿，其认为该书稿存在实战层面内容不足、操作性不强等问题，并向牛某某提出了5点问题以及数项需删除、修改的内容。复审编辑刘德顺审稿后，除了肯定初审发现的问题，指出书名与内容不符以外，进一步指出了该书稿可能会引起版权纠纷。依据相关法律、法规的规定，出版社实行的是编辑责任制度，编辑有责任保障图书的出版质量、保障出版物刊载的内容符合法律、法规的规定。出版者应对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版的内容等尽到合理注意义务。因此，华东理工大学出版社的编辑依法履行了相应的职责，初审与复审编辑对涉案书稿各自出具了具体的审稿意见，他们的意见是该书能否出版的重要依据。
原审法院还认为，首先，尽管《货运物流实用手册》（上）一书署名牛某某主编，但现有证据尚不能确定牛某某对《货运物流实用手册》（上）一书享有完整的著作权，华东理工大学出版社亦对此提出了异议并附相关证据，故依据现有证据无法认定牛某某对其在系争文稿中使用的该11万字内容享有著作权。其次，依照《中华人民共和国著作权法》第三十条规定，图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。牛某某将其授予其他出版者出版的作品，选取其中部分内容又使用在本案系争书稿中，且达11万余字，占总字数20%以上的比例，故华东理工大学出版社在复审意见与《退稿通知书》中提出涉案书稿容易引起版权纠纷的观点，并无不当。由于在履行合同过程中牛某某并未向华东理工大学出版社披露编委会成员的名单，在诉讼中亦未提供证据证明上述内容获得合法授权的情况，故法院对牛某某主张系争书稿的该部分内容有合法来源的理由不予采信。
据此，原审法院认为，牛某某向华东理工大学出版社交付的《货运物流实战指南》的书稿不符合合同约定，华东理工大学出版社经审稿后退稿合法有据。《图书出版管理规定》规定图书稿件实行三审责任制度的目的是为了通过多次审读严格把关以保障图书出版的质量，从《编辑审读报告》的内容来看，尽管该报告只有初审与复审意见而无终审意见，但已能充分体现该书稿的质量无法得到初审与复审编辑的认同，不符合出版的要求，故华东理工大学出版社依据《编辑审读报告》的意见决定退稿并无不当。对于《货运物流实战指南》的书稿不符合合同约定导致退稿，是否影响其他14本书稿的继续履行问题，由于双方当事人约定出版的是由《货运物流实战指南》等15本书共同组成的“货运物流实战丛书”，从15本书的书名可以看出，第一本书《货运物流实战指南》在整套丛书中具有统领作用，后14本书系针对不同领域展开的分论。由于在双方发生争议时，牛某某仅交付了第一本书稿但未交付其余14本书稿，责任编辑对第一本书稿审稿后就提出了影响出版的两大问题，故华东理工大学出版社据此提出终止履行整个合同合理合法。
综上，由于牛某某交付的书稿不符合合同约定，违约在先，故其要求华东理工大学出版社承担违约责任、赔偿损失的诉讼请求，法院不予支持。另一方面，华东理工大学出版社反诉要求牛某某支付违约金、赔偿损失的请求，亦缺乏依据。因为双方在合同中约定，如作品已进入生产流程，由于牛某某的原因不能出版，则由牛某某支付华东理工大学出版社已发生的费用与违约金。而本案中，系争书稿尚在审读阶段并未进入生产流程，故华东理工大学出版社提出的上述两项反诉请求，不符合合同约定，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十六条第一款之规定，判决：一、确认牛某某与华东理工大学出版社于2007年11月16日签订的《图书出版合同》已于2008年5月31日解除；二、驳回牛某某的诉讼请求；三、驳回华东理工大学出版社的其余诉讼请求。本诉案件受理费人民币8,050元，由牛某某负担；反诉案件受理费人民币1,103元，由华东理工大学出版社负担。
判决后，牛某某不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，支持其一审期间提出的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。其主要上诉理由为：被上诉人单方解除涉案《图书出版合同》构成了根本违约，应承担违约责任，原审法院认定事实错误和适用法律均有错误，明显偏袒被上诉人，表现为：一、被上诉人违反“稿件三审”的要求，只经过初审和复审就径行退稿，违反合同约定；二、涉案《图书出版合同》明确约定，被上诉人行使退稿权利的条件是“如经反复修改仍无法达到第五条的要求”。牛某某并没有拒绝修改，而被上诉人没有让牛某某“反复修改”就退稿并终止出版合同；三、涉案《图书出版合同》约定的“货运物流实战丛书”由15本书组成，它们之间独立存在，内容也各不相同，即便交付的第一本书稿《货运物流实战指南》需要进一步修改完善，也不应影响其他14本书稿的继续履约；四、被上诉人违约终止合同，致使牛某某不能实现合同目的，造成巨大经济损失，故应当支付违约金180,360元和违约金不能弥补部分的经济损失269,640元。
被上诉人华东理工大学出版社有限公司答辩认为：牛某某交付的《货运物流实战指南》书稿剽窃、抄袭证据确凿，性质恶劣，不符合著作权法的相关规定，且内容与合同约定亦有很大差距，其行为构成严重违约，出版社享有合同解除权。此外，“货运物流实战丛书”属于一个整体，当整套丛书总纲和基础的《货运物流实战指南》存在性质恶劣的剽窃抄袭行为时，出版社有权终止整个图书的出版合同。据此，上诉人牛某某要求出版社承担违约金、经济损失的上诉请求，没有事实、法律依据，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
二审程序中，双方当事人均没有提供新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。另查明，2009年6月9日，华东理工大学出版社经核准更名为华东理工大学出版社有限公司。
本院认为，上诉人牛某某与被上诉人华东理工大学出版社有限公司签订的关于货运物流实战丛书的《图书出版合同》系双方意思真实表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按约全面履行义务。被上诉人作为出版者，有责任保障图书的出版质量、保障出版物刊载的内容符合法律、法规的规定。根据现有证据，上诉人交付的《货运物流实战指南》书稿不能排除存在重大版权瑕疵，包括被上诉人提出的有争议部分的23万余字中的11万余字源于牛某某主编的《货运物流实用手册》（上）一书，可能侵犯其他出版社的专有出版权，以及其余文字可能侵犯其他作者的著作权，在被上诉人提出上述质疑，并书面告知的情况下，牛某某始终不能提供证据以证明其不存在上述可能存在的著作权侵权。在此情况下，被上诉人认为上诉人不能按合同约定保证著作权无重大瑕疵，致使该套图书难以出版，无法实现合同目的，并依法行使解除权解除《图书出版合同》的行为，并无不当。
关于上诉人提出的被上诉人退稿、终止出版合同的行为，不符合“稿件三审”的要求，只经过初审和复审，也没有让其进行“反复修改”的问题。本院认为，双方所签订的《图书出版合同》第三条有关著作权权利保证的条款是该合同的基础，上诉人提出的“稿件需经三审”以及合同约定的“反复修改”的前提条件是其交付给被上诉人编辑审读的书稿不存在著作权重大瑕疵，当被上诉人在初审复审时就发现著作权权利存在问题，且在该问题又得不到有效解决之时，被上诉人当然无需再按合同第七条规定给予上诉人反复修改的机会，其即可按合同第三条规定终止合同。上诉人的该上诉理由缺乏事实、法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出的即便交付的第一本书稿《货运物流实战指南》需要进一步修改完善，也不应影响其他14本书稿的继续履约问题。本院认为，根据《出版合同》的约定，作品名称为“货运物流实战丛书”，可见，“货运物流实战丛书”是一个整体，《货运物流实战指南》与其他14本书之间相互依存、紧密相连。由于牛某某交付的第一本书稿即《货运物流实战指南》就可能存在重大版权瑕疵，在对方提出质疑并书面告知的情况下，牛某某仍不能提供证据证明其不存在著作权侵权，致使整个“货运物流实战丛书”的《出版合同》目的不能实现，上诉人的行为已构成根本违约，被上诉人据此解除“货运物流实战丛书”《出版合同》并无不当。上诉人在上诉时仅重复其在一审时的观点，并未提供支持其主张的新的事实与理由。原审法院对上诉人的该主张已经作了充分的论述，本院不再赘述，对原审法院的认定，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人提出的被上诉人违约终止合同，致使其造成巨大经济损失，故应当支付违约金和经济损失的问题。如前所述，由于上诉人违约在先，故其主张被上诉人支付违约金和经济损失没有事实、法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实青楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持；上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币8,050元，由上诉人牛某某负担。
本判决为终审判决。
审判长钱光文
审判员于金龙
代理审判员李澜
书记员刘伟
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