抗诉机关（原公诉机关）河南省陕县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，X年X月X日出生。
辩护人陆某某、石某，金博大律师事务所律师。
原审被告人郑某某，女，X年X月X日出生。系被告人刘某之妻。
辩护人赵某甲、赵某乙，金博大律师事务所律师。
河南省陕县人民法院审理河南省陕县人民检察院指控被告人刘某、郑某某犯受贿罪一案，于2009年3月19日作出（2008）陕刑初字第X号刑事判决。陕县人民检察院不服，提出抗诉，被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。三门峡市人民检察院指派代检察院王鹏、谢晖出庭履行职务，金博大律师事务所律师陆某歌、石某出庭为被告人刘某辩护，金博大律师事务所律师赵某甲、赵某乙出庭为被告人郑某某辩护。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定：2004年中秋节前，被告人郑某某在其单位楼下收受为在施工中能得到刘某照顾的林序送的现金3万元。被告人郑某某收受后，即告诉了被告人刘某。2005年中秋节前，承建郑某市中级人民法院办公楼工程的广州二建的杨康太请被告人刘某、郑某某吃饭，在吃饭期间，杨康太送给被告人刘某现金4万元。2007年12月前后，因省纪委调查刘某在郑某市中级人民法院基建方面的经济问题，被告人郑某某分别退还林序3万元、杨康太4万元。
上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实：1、被告人刘某、郑某某在侦查阶段的供述；2、证人林×、张××的证言；3、河南省豫新电子系统工程有限公司、广州第二建筑工程有限公司分别和郑某市中级人民法院签订的迁建工程合同（复印件）4、刘某的身份和任职证明等。
原审法院认为，公诉机关指控被告人刘某收受朱××、魏×贿赂100万元，因被告人刘某的行为不符合受贿罪的构成要件，指控不能成立；指控被告人刘某伙同其妻郑某某收受郭××现金10万元、郑某某受贿杨××现金4万元的证据不足。根据现有证据能够认定被告人刘某单独收受杨康太贿赂4万元、伙同被告人郑某某收受林序贿赂3万元，共受贿7万元，其行为构成受贿罪；被告人郑某某参与受贿3万元，其行为亦构成受贿罪。在共同犯罪中，刘某系主犯；郑某某系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑五年。2、被告人郑某某犯受贿罪，免予刑事处罚。3、涉案赃款7万元，继续追缴，上缴国库。
抗诉机关抗诉称：原判认定事实错误、适用法律错误、量刑不当。具体理由：1、被告人刘某收受朱××、魏×100万元的行为，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款的规定，应当以受贿论处。2、被告人刘某伙同其妻郑某某收受河南建设基础工程有限公司经理郭××10万元，基本事实清楚，证据确实充分，应当予以认定。
被告人刘某上诉称：1、郑某某收受林×3万元自己当时不知，直至2007年12月河南省纪委找其谈话前，才听郑某某说起，自己没有伙同郑某某受贿；2、自己收杨康太4万元，在省纪委调查时已交代，有自首情节等。其当庭辩称：检察机关指控其受贿罪中的100万元，自己既无权力指使财政部门出具收据，也未利用职务便利为恒盛公司变更1000万元土地挂牌竞标保证金，对分红100万元事先自己不知道，也未与朱××、魏×商议过；指控其收受郭××贿赂10万元是郑某某收的，自己当时不知，直至2007年12月河南省纪委找其谈话前，才听郑某某说起，其没有伙同郑某某受贿。
其辩护人辩称：1、抗诉书对本案刘某受贿100万元事实的指控适用法律错误、认定事实错误，抗诉理由不成立。（1）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》不符合司法解释的四种形式（解释、规定、批复、决定）之一，不属于司法解释；该《意见》于2007年7月8日发布，本案发生在该《意见》发布之前，根据“从旧兼从轻”的原则，该《意见》不适用本案。（2）本案事实上不存在刘某利用职务之便收受100万元的行为。刘某事实上参与了公司的经营和管理，如亲自为公司协调项目、参与确定公司发展中的办公用品、车辆购置、甚至办公地址的选择，安排自己妻妹夫屈××担任公司主管会计，掌握公司财权等。100万元是经刘某介绍豪达公司赵××向恒盛公司的借款，而不是刘某获取的利润分红。郑某中院“法官苑”小区工程尚未决算，辩护人庭审过程中提交的关于该项目利润的审计报告说明该项目是亏损的，被告人刘某最终不可能分得红利等。2、抗诉指控被告人刘某收受郭××10万元、林×3万元的事实不清、证据不足。3、被告人刘某收受杨××4万元应当认定自首，依法从轻、减轻处罚。
被告人郑某某辩称：收受林×3万元一直放在自己办公室里。收林×的3万元和郭××的10万元均未告诉刘某。收受郭××10万元，当时知道收的是其侄子刘××的工程款，自己还在账上做了记录。其辩护人辩称：起诉书指控郑某某的行为不符合受贿犯罪构成要件的规定，本案中林×、郭××、杨××没有向刘某或者通过郑某某向刘某表达具体请托事项，同时刘某也没有为该三人谋取利益。郑某某收取郭春林的10万元是代刘××收的工程款，有侦查机关查扣的郑某某记的账册印证。
本院二审查明的事实、证据与原审相同。关于抗诉机关称“被告人刘某收受朱××、魏×100万元的行为，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款的规定，应当以受贿论处”的上诉理由，经查，被告人刘某与朱××等四人合作开办恒盛公司，各股东均未实际出资，在公司中地位平等，各股东主观动机均是从承建郑某中院家属楼工程中取得经营性收益，各股东由此获取红利，不具备行贿受贿罪的犯罪构成。被告人刘某作为公司实际股东，其利用负责本单位家属楼基建工程的便利，为恒盛公司提供帮助，实际是在为自己谋取利益。在恒盛公司经营过程中，被告人刘某委派其妻妹夫屈××担任公司会计，且朱××、魏×亦在一审当庭证明被告人刘某参与了恒盛公司的经营、管理。被告人刘某的该行为不符合受贿犯罪的主客观要件，也不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款规定的情形。故该抗诉理由不能成立。关于抗诉机关称“被告人刘某伙同其妻郑某某收受河南建设基础工程有限公司经理郭××10万元，基本事实清楚，证据确实充分，应当予以认定”的抗诉理由，经查，被告人郑某某在侦查阶段供述，郭××送钱时刘某在场，还曾供述被告人刘某曾与郭春林在汽车上商谈退钱的事；郭春林证明，其将钱给了单独出来的被告人郑某某，后曾与被告人刘某在一茶馆商谈过退钱之事；被告人刘某在侦查、起诉及审判阶段始终辩称，郑某某收钱自己不在场，事后也不知道，直到省纪委找其第二次谈话前，郑某某才说出此事，并说钱已退还郭××。上述各言辞证据之间在收钱及商议退钱的基本事实上不能相互印证，现有证据尚不足以证实被告人刘某在场收受、或者授意郑某某收受郭××钱款、或者事后知道。目前证据证明不了刘某收受郭春林10万元的事实。被告人郑某某单独收受郭春林钱财的行为不构成受贿罪。抗诉机关指控该场刘某伙同郑某某收受郭××10万元构成受贿罪的事实不清，证据不足。故该抗诉理由不能成立。关于原审被告人刘某、郑某某及其辩护人称刘某在郑某某收林×3万元自己不知道、郑某某收林×3万元没有告诉刘某、公诉机关指控刘某伙同郑某某收受林×贿赂3万元的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，被告人郑某某在侦查阶段多次供述，林×送钱时自我介绍是为中院搞消防工程的，需要刘某帮忙，其收受林×3万元当天即告诉了刘某；被告人刘某在侦查阶段亦曾供认当时郑某某告诉自己，林×给了3万元钱。因此，被告人郑某某代为转达请托事项、收受财物并告知被告人刘某的事实足以认定。林×系郑某中院消防工程承包商，其请求主管郑某中级人民法院办公楼基建工作的被告人刘某在工程进行过程中提供职务上的帮助，属于具体而明确的请托事项，其利益的实现与否，不影响受贿罪的认定。被告人刘某、郑某某有收受他人财物并为他人谋利益的共同故意和行为，已共同构成受贿罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于原审被告人刘某及其辩护人称刘某有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，无充分证据证明，不能成立。
本院认为，原判认定原审被告人刘某受贿7万元、郑某某参与受贿3万元均构成受贿罪的基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑符合刑法规定，审判程序合法。抗诉机关称原判认定事实及适用法律错误、量刑不当的抗诉理由，经查，不能成立，本院不予采纳；原审被告人刘某、郑某某及其辩护人关于刘某、郑某某收受林序3万元不构成共同受贿罪、刘某有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长彭建国
审判员邓彬
代理审判员杨琼
二○○九年八月十一日
书记员柴志翔
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