广东省高级人民法院
民事判决书
(2006)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：广西藤县雅照钛白有限公司，住所地：广西壮族自治区X镇。
法定代表人：郑某，董事长。
委托代理人：李国荣，广东广立信律师事务所律师。
委托代理人：张戈，广东广立信律师事务所律师助理。
被上诉人(原审原告)：佛山市灵海陶瓷科技有限公司，住所地：广东省佛山市X镇X路X巷段。
法定代表人：徐某，董事长。
委托代理人：李伯安，广东源本事务所律师。
上诉人广西藤县雅照钛白有限公司(以下简称雅照公司)因与被上诉人佛山市灵海陶瓷科技有限公司(以下简称灵海公司)专利侵权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2005)佛中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年7月25日，吴钢、徐某向国家知识产权局申请了“抛光砖色料”的发明专利，并于2004年9月8日获得授权，专利号为ZL（略）.6。该发明专利的权利要求为：一种抛光砖色料，包括主成分钛白粉，其特征在于，按钛白粉重量的百分比计，在钛白粉中加入0。05～5%的铬化合物。在说明书中则有如下陈述：该发明涉及一种金花米黄抛光砖色料；背景技术方面，金花米黄抛光砖所使用的色料为陶瓷级钛白粉，该钛白粉主要由含量不少于98%的二氧化钛、含量不超过O.1%的三氧化二铁等材料组成。但该金花米黄抛光砖产品在总体效果上存在发色率不高的缺点，导致在生产中钛白粉色料的用量较高，其用量占全部陶瓷材料用量的2～3%，经济效益低；发明内容方面，该发明要解决的技术问题有两个，一是如何提高金花米黄抛光砖色料的发色率，二是如何通过提高金花米黄抛光砖色料的发色率降低该抛光砖色料的用量，从而降低该产品的经济成本。该发明采用在钛白粉色料中加入适量的铬化合物的新配方(加入0.05～5％)，大大提高了钛白粉的发色率。例如，加入0.3％的氧化铬，使该金花米黄抛光砖产品的发色率提高了20％，因此大大降低了成本；具体实施方式方面，实施例1，在陶瓷级钛白粉生产过程中，将含量为0.3％的氧化铬加入偏钛酸中，均匀搅拌，并按一般生产工艺煅烧、研磨，即得到金花米黄抛光砖色料成品。实施例2，直接将含量为0.3％的氧化铬与陶瓷级钛白粉色料成品均匀混合，即得到金花米黄抛光砖色料成品。
2004年10月29日，专利权人吴钢、徐某与灵海公司签订专利实施许可合同，约定从2004年11月1日到2022年7月25日期间，专利权人以排他许可方法允许灵海公司实施该专利，许可使用费为100万元，该合同涉及的诉讼事务和非诉讼事务均全权委托灵海公司代为处理。该许可合同于2004年11月23日在国家知识产权局备案。2005年1月1日，吴钢、徐某出具书面声明，称放弃对上述专利的诉讼及相关方面的权利，全权委托灵海公司处理，灵海公司可以以自己名义提起诉讼及进行相关方面的活动。
根据佛山市X区公证处(2004)佛禅公证民字第X号公证书反映，许晓广于2004年11月29日在佛山市X区X路X号以普通消费者身份购买了雅照公司生产的雅照牌钛白粉，并取得销售人员梁荣军的名片一张，梁荣军出具的收据一张(事后还取得加盖雅照公司公章的发票和送货单)。梁荣军的名片标识为“广西藤县雅照钛白有限公司／市场拓展部／驻佛山办事处佛山的地址及电话”。
根据佛山市X区公证处(2005)佛禅内民证字第X号公证书反映，许晓广于2005年9月14日在佛山市X区X路X号的“雅照仓库”以普通消费者身份购买了雅照公司生产的雅照牌钛白粉两包。
根据灵海公司提交的广州分析测试中心检验报告(灵海公司证据7)表明，雅照公司生产的钛白粉(由佛山市X区公证处送样，来样包装封签完好)中，铬含量0。074％、铁含量O.10％、钒含量0。0055％。佛山产品质量监督检验所的检验报告(原告证据8)也表明，雅照公司生产的钛白粉(来样有佛山市X区公证处的封签，由质检员启封)中，Cr(铬)含量为0.095％，二氧化钛含量97。4％。雅照公司对上述检验结果本身没有异议，但认为检测内容不全面，没有检测到雅照钛白粉中含有锑化合物的事实。
雅照公司提交的广西冶金产品质量监督检验站出具的分析报告(雅照公司证据3)表明，两批雅照公司生产的雅照钛白粉中TiΟ2(二氧化钛)含量分别为98.20％和98。18％、Sb2Ο3(三氧化二锑)含量分别为0.51%和0。50％、Cr(铬)含量分别为O.18％和O.17％。灵海公司对该检测报告没有异议。
雅照公司证据4表明，钛铬黄基本产品是钛-锑-铬黄色颜料。其制造方法是将CrΟ3与Sb2Ο3混合，再与TiΟ2混合，进行煅烧而成。也可以用五价铌、钨替代锑。列举了拜耳公司和石原公司的钛铬黄颜料。但文章没有对钛、铬、锑化合物之间的比例进行阐述。
雅照公司证据5分别论述了添加剂TiΟ2和Cr2Ο3对复合陶瓷的微观结构和力学性能方面的影响，没有涉及色料方面内容，也没有给出具体的添加比例。
雅照公司证据6主要介绍铬绿(又称橄榄绿，分子式Cr2Ο3)的特点，铬黄是黄色颜料中着色力和遮盖力最强的一种。
雅照公司证据7主要介绍TiΟ2是一种很重要的颜料，铬绿的特点，铬黄是黄色颜料中着色力和遮盖力最强的一种。
雅照公司证据8介绍了钛系黄色颜料，钛镍黄和钛铬黄是以镍或铬的氧化物作为着色剂，引入到金红石型二氧化钛的晶格内，为了达到化合价的平衡，同时引入化合价较高的金属，通常采用Sb2Ο3。制造方法有干法和湿法，但未给出具体配方。钛系黄色颜料用于各种涂料、陶瓷等。
雅照公司证据9介绍了陶瓷颜料。其中金红石型的铬钛黄由氧化钛88．5％，三氧化锑8．9％，重铬酸钾2．6％配成，烧成温度1200度。铬钛黄配料中，如引入氧化锑约3～10％，其黄色更有特色。
它的铬钛钨黄配方如下：氧化钛91％，钨酸锑4．5％，铬酸铅4．5%。
钨酸锑在高温中仍呈鲜艳的黄色，着色力强，且甚安定，为釉下黄色高火性颜料的主着色剂。
雅照公司证据10介绍了陶瓷颜料。色坯用颜料主要是人工制造
的高温颜料。通常红色用氧化铁与锰红；黄色用锑黄与钛铬黄；绿色用Cr2Ο3；等等。颜料加入量随颜料的发色能力与色调深浅要求而异。一般约外加1～10％，有时也可高达15％或低于1％。当色坯中颜料加入量不多时，坯料的性能不会改变。但颜料加入量过多时的性能可能发生显著变化。
雅照公司证据11介绍了基本色料配方，其中黄色配方为氧化钛73％、氧化铝18％、氧化铬2％，五氧化二锑7％。
雅照公司证据12介绍了Cr2Ο3在陶瓷釉料中可赋予多种颜色，主要是绿色(高温釉)，与氧化锡煅烧呈桃红色，在含Si02少的釉中显黄色，等等。
雅照公司证据13介绍了陶瓷用材料。用铬化合物可制成稳定的绿色，微量的铬也可出现黄色。二氧化钛可作为白色乳蚀剂，也可用来制造结晶釉，天然的二氧化钛矿石称为金红石，可用来制成黄色到棕色。可用铁、钛、锑、钒等氧化物为黄色着色剂，但在釉下高温时得到理想的黄色比较困难，其中铁和锑会耐不住高温而失色。有时以钛黄(多为金红石与氧化锌混合)为基础，加入少量铬即为铬钛黄，其配方举例如下：氧化钛88．5％、三氧化锑8．9％、重铬酸钾2．6％。
雅照公司证据14为陶瓷砖国家标准和专业术语的解释。
顺德市科力陶瓷制造有限公司于2005年9月27日出具的证明称该司于2002年起购买雅照公司生产的雅照牌钛白粉，砖面颜色为浅黄色；佛山市南海中泰制釉厂于2005年9月21日出具的证明称该厂在2002年前已经使用雅照公司生产的钛白粉，用于生产桔红、桔黄等包料之用。
另查明：雅照公司在本案应诉后向国家专利复审委员会提出涉案发明专利的无效宣告请求，并已被受理。本案专利权人吴钢、徐某委托专利代理人就上述无效宣告程序向国家专利复审委员会提交了意见陈述书。在该意见陈述书中，专利权人称雅照公司提交的公开对比文件并不能破坏本案专利的新颖性和创造性；铬钛黄是必须引入第三组分氧化锑的颜料，而本专利中不含有氧化锑；虽然公开了钛白和铬绿等颜料，但并没有公开将TiΟ2和Cr2Ο3结合使用而形成色料的技术内容；等等。
灵海公司在庭审中还称，锑是稳定化合价的作用，但也需要一定的量才能实现；雅照公司加入锑的成分很少；雅照公司加入的锑与其提交的对比文件反映的锑的含量是不同的，也与铬钛黄不同；雅照公司属于等同侵权。
雅照公司在庭审中还称，其在被控产品钛白粉中加入锑可以使发色率体稳定性提高，偏深色一点，比原来加入铬更好；雅照公司加入的三氧化二锑是在0．01％至1％之间；被控产品加入锑并在于加入量的多少，在其范围内会使颜色更好、更稳定；雅照公司是根据生产工艺情况自行调配加入量；至于雅照公司证据15、16中没有明确产品的配方及备案，是因为当时配方属于经营秘密，是根据客户要求来调配比例，也没有在有关部门备案。
灵海公司未能提交其因雅照公司涉嫌侵权而遭受损失的证据，也未能提交雅照公司侵权获利的证据及有关专利许可费发生情况的证据。
原审法院审理认为：本案属于发明专利纠纷。由于发明专利经过国家知识产权局的实质审查，故尽管雅照公司已经提出无效宣告申请，一般仍不宜中止本案的审理。灵海公司属于本案专利(ZL（略）．X号发明专利)的排他许可合同的被许可人，其起诉也得到了专利权人的同意，故具备原告主体资格。本案中要解决问题包括雅照公司提交的对比文件(公知技术)能否挑战涉案专利的稳定性；雅照公司提交的对比文件是否足以证明其使用的技术已经公知(公知技术抗辩)；雅照公司的先用权抗辩能否成立；被控产品是否已经落入本案专利的保护范围；法律责任。
从雅照公司提交的对比文件内容看，主要涉及铬钛黄是一种陶瓷颜料。铬钛黄的配方主要由钛、铬、锑的化合物组成，且三者缺一不可。例如，金红石型的铬钛黄由氧化钛88．5％、三氧化锑8．9％、重铬酸钾2．6％配成。虽然，这其中的铬化合物含量在本案专利的铬添加量(在钛白粉中加入0．05～5％的铬化合物)范围内，但明显存在同时需添加更高的锑化合物的要求。这并没有公开在钛白粉中加入0．05～5％的铬化合物就可以形成铬钛黄或黄色(金花米黄)陶瓷色料的内容。ZI（略）．X号发明专利在客观上也仍然处于有效状态。因此，原审法院认为灵海公司的本案专利还是比较稳定的。
至于雅照公司提交的对比文件是否足以证明其使用的技术已经公知(公知技术抗辩)问题。从对比文件内容及雅照公司当庭陈述看，对锑化合物的描述是有利于化合价的平衡和色料的稳定性。对比中对锑化合物添加量的要求是3～10％，而被控产品中Sb2Ο3氧化二锑)含量分别为0．51％和0．50％(雅照公司陈述其生产的涉案钛白粉中锑化合物含量为0．01～1％)，远低于对比文件的要求。因此，根据上述对比文件中的公知技术并不能直接生产出雅照公司的被控钛白粉(除非在此基础上经过实质性改良、探索才能生产出被控钛白粉)，故不能证实雅照公司生产涉案钛白粉使用的就是对比文件中的公知技术。
雅照公司向原审法院提交两份证明(雅照公司证据15、16)称其在2002年前即已开始生产本案被控产品。但是，上述证明均为有关企业事后出具，并且没有明确具体的使用日期(雅照公司证据15注明2002年起，雅照公司证据16注明2002年前，而涉案专利的申请日在2002年7月25日)，且无法确定上述证明所称的雅照公司生产的钛白粉与本案被控产品是相同的。故原审法院认为雅照公司的先用权抗辩不成立。
关于被控产品是否已经落入本案专利的保护范围问题。首先应当明确，发明专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。权利要求的内容应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。本案专利(ZL（略）．X号发明专利)的权利要求书内容为：一种抛光砖色料，包括主成分钛白粉，其特征在于，按钛白粉重量的百分比计，在钛白粉中加入0．05～5％的铬化合物。其必要技术特征非常明确，即在钛白粉中加入0．05～5％的铬化合物(按钛白粉重量的百分比计)。因此，只要在钛白粉中加入了0．05～5％的铬化合物(按钛白粉重量的百分比计)即落入该发明专利的保护范围。
从灵海公司提交的证据7、8表明，雅照公司生产的被控钛白粉中铬含量为0．074％和0．095％；雅照公司提交的证据3也表明被控钛白粉的铬含量分别为O．18％和O．17％。以上均处于本案专利权利要求书中所明确记载的必要技术特征所确定的范围内。至于被控钛白粉中还分别含有0．51％和0．50％的Sb2Ο3(三氧化二锑)的问题(雅照公司陈述其生产的涉案钛白粉中锑化合物含量为0．01～1％)，属于在上述必要技术特征之外的附加的被控钛白粉所特有的技术特征，这并不能否定被控钛白粉已经处于本案专利的必要技术特征所确定的范围内的事实。虽然，雅照公司在涉案钛白粉中除添加铬化合物外再添加0．01～1％的锑化合物可能具有实质性的改良，但从本案情况看实施这个改良技术已经有赖于实施本案专利，属于从属技术。
雅照公司辩称其涉案产品含有锑化合物，而涉案专利保护范围只限于在钛白粉中加入单一的铬化合物，专利权人在无效听证意见陈述书中也一再表明该专利是不含氧化锑的(故公开材料未破坏其新颖性)，根据禁止反悔原则(优于等同原则)，雅照公司的涉案产品既加入铬化合物又加入锑化合物，因而不在该专利保护范围。应当明确，本案专利的权利要求所记载的只是在钛白粉中加入0．05～5％的铬化合物，并没有明确排除添加其他化合物。专利权人在陈述书中表示涉案专利不含有氧化锑，这与权利要求的记载相符，并不当然意味着所有加入氧化锑或其他化合物的钛白粉就不落入该专利保护范围。因此，原审法院在本案中确定被控钛白粉是否落入本案发明专利的保护范围时不存在适用禁止反悔原则的情形，也没有适用等同原则。
雅照公司生产、销售的被控钛白粉已经完全落入ZL（略）．X号发明专利的保护范围，侵犯了灵海公司的专利权。雅照公司应当立即停止侵权行为，即停止生产、销售被控钛白粉。雅照公司还应当赔偿损失。由于无法确定灵海公司的损失、雅照公司的侵权获利以及专利许可费的发生情况，故只能进行酌定赔偿。原审法院在确定赔偿额时考虑了以下因素：本案专利权的性质为基础性的发明专利；雅照公司的侵权规模较大，且在本案诉讼期间仍存在对外销售行为；灵海公司维权的情况；等等。原审法院确定本案的赔偿额为40万元。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、第五十七条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条、第十七条、第二十一条、第二十二条的规定，判决如下：一、广西藤县雅照钛白有限公司立即停止侵犯ZL（略）．X号发明专利权的行为，即立即停止生产、销售被控钛白粉；二、广西藤县雅照钛白有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告佛山市灵海陶瓷科技有限公司支付损失赔偿金40万元。逾期履行，则按中国人民银行规定的同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回佛山市灵海陶瓷科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费（略）元、财产保全费3020元，合计（略）元，由广西藤县雅照钛白有限公司负担。因上述费用已由佛山市灵海陶瓷科技有限公司预交，故广西藤县雅照钛白有限公司应将需承担的费用在履行上述判决确定的债务时一并迳付佛山市灵海陶瓷科技有限公司，原审法院不再作收退。
雅照公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回灵海公司的全部诉讼请求。2、依法判令灵海公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决错误。一审判决认为在本案确定被控钛白粉是否落入本案发明专利的保护范围时不存在适用禁止反悔原则的情形是错误的，导致认定事实错误，最终导致判决错误。2005年3月，雅照公司向国家专利局复审委员会对ZL（略）．X号专利提出无效宣告请求，专利申请人吴钢、徐某在该无效程序中向国家专利局复审委员会递交的《意见陈述书》中称：有关材料所公开的钛铬黄是必须引入第三组分氧化锑的颜料，而他们的专利是不含有氧化锑的，因此该些材料没有破坏其专利的新颖性。也即该专利申请人认为其专利保护范围只限于在钛白粉中加入一定比例的铬化合物，如再加入第三组分其他化合物(如锑化合物)则不属其专利保护范围，专利申请人以此来抗辩先前的技术资料对其专利新颖性的破坏以维持其专利的有效。根据禁止反悔原则，专利申请人在《意见陈述书》中对其专利保护范围所作的限制承诺和放弃应在本案中适用，也即灵海公司的专利保护范围仅限于在钛白粉中加一定量单一的铬化合物，而在钛白粉中既加入一定量的铬化合物，又加入一定量的锑化合物的产品不在申请人专利的保护范围，因为禁止反悔原则优先等同原则。因此，本案在确定雅照公司的被控钛白粉是否落入本案发明专利的保护范围时应当优先适用禁止反悔原则，涉案发明专利的申请人在无效程序中的《意见陈述书》已经限定其专利保护范围是不含有氧化锑这种第三组分化合物的，已经对涉案专利的保护范围作了书面上实质性的限定，雅照公司的涉案产品没有落入涉案专利的保护范围，而雅照公司的涉案产品恰恰是加入了锑化合物的，雅照公司不可能对涉案专利构成侵权。二、灵海公司的发明专利不具有新颖性和创造性，该发明专利无效。从雅照公司提供的对比文件看，其内容已经包括了本专利的抛光砖色料的技术特征，抛光砖是陶瓷的一种，具体是地砖的一种，1-10份对比文件全部都是描述陶瓷色料，其组成和生产方法(工艺)与灵海公司所拥有的专利的没有任何区别。三、抛光砖色料的技术早已于灵海公司申请专利前被多家钛白粉厂家使用，属于公知技术。四、雅照公司在涉案专利申请之前依靠公知技术已经大量制造和销售涉案产品，对该抛光砖色料的生产技术享有先用权，不存在对涉案专利的侵权行为。五、关于本案的法律责任。灵海公司提出的索赔依据一个是其所称专利产品销量下降致其损失，另一个是其称为受让该专利而支付了100万元的专利转让费。但至今未见到灵海公司提交任何的其销量下降的合法凭证和支付100万元专利转让费的凭证，因此，灵海公司索赔的本身也没有证据支持。
2006年2月24日，雅照公司补充提交了上诉请求和理由。雅照公司在一审终结后收到国家知识产权局专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定书，该决定书宣告涉案专利全部无效。雅照公司认为灵海公司主张权利的基础已经不存在，其诉讼请求不能成立，请求二审法院依法撤销原审判决，依法判令驳回灵海公司的全部诉讼请求，并由灵海公司承担一、二审诉讼费用。
灵海公司答辩称：雅照公司提交的无效宣告请求决定书并不是终局性裁决，不能作为认定灵海公司专利无效的依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。灵海公司的专利具有新颖性和创造性，雅照公司提供的证据并不能破坏灵海公司专利的新颖性和创造性。本案专利并非公知技术，其新颖性和创造性是明显的。雅照公司提供的证据并有能证明其对本案专利技术享有先用权。原审判决认定法律责任正确，但判决雅照公司承担的赔偿损失金额太少。请求二审法院改判雅照公司赔偿50万元损失，并承担本案全部诉讼费用。
经二审审理查明，原审判决认定事实基本属实，本院予以确认。
另查：2005年1月11日，灵海公司以雅照公司生产、销售的钛白粉完全落入了涉案专利保护范围、已侵犯涉案专利权为由，向原审法院提起诉讼，请求判令雅照公司立即停止侵权行为，赔偿损失50万元，并承担全部诉讼费用。
又查：本案二审审理期间，国家知识产权局专利复审委员会于2006年2月9日作出第X号无效宣告请求审查决定书，宣告灵海公司的ZL（略）。X号“抛光砖色料”发明专利全部无效。对此事实，双方当事人均表示认可。
本院认为：本案所涉ZL（略）。X号“抛光砖色料”发明专利是由灵海公司2002年7月25日向国家知识产权局提出申请，并于2004年9月8日授权公告的专利。在本案一审期间，该专利处于合法有效状态，故专利权人以雅照侵犯其专利权为由向原审法院提起诉讼，原审法院根据当时该专利的权利状况进行判决并无不当。但鉴于本案二审期间，国家知识产权局专利复审委员会已经作出决定，宣告涉案专利权全部无效。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条规定，侵犯专利权行为发生在2001年7月1日以前的，适用修改前专利法的规定追究民事责任，发生在2001年7月1日以后的，适用修改后专利法的规定追究民事责任。我国现行专利法第四十七条的规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此，灵海公司的本案所涉专利被宣告无效后，应当视为自始即不存在。灵海公司请求判令雅照公司停止侵权并承担侵权责任已经失去权利基础。雅照公司以新的事实为依据，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市中级人民法院(2005)佛中法民三初字第X号民事判决。
二、驳回佛山市灵海陶瓷科技有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费人民币（略）元，财产保全费3020元，共计人民币（略）元，由佛山市灵海陶瓷科技有限公司负担。广西藤县雅照钛白有限公司向本院预交的二审案件受理费（略）元，由佛山市灵海陶瓷科技有限公司在本判决生效后十日内迳付给广西藤县雅照钛白有限公司。本院预收部分不再清退。
本判决为终审判决。
审判长欧修平
代理审判员黄伟明
代理审判员高静
二00六年三月十三日
书记员郑某
书记员金丹
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