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河南省济源市小浪底三环工程有限责任公司与新蒲建设集团有限公司、新蒲建设集团有限公司洛阳分公司、洛阳市八一物贸有限公司、中建七局第一建筑有限公司、洛阳龙羽宜电有限

当事人:   法官:   文号:河南省郑州市中级人民法院

原告河南省济源市小浪底三环工程有限责任公司,住所地济源市小浪底集贸市场。

法定代表人杜某某,董事长。

委托代理人李煦燕,北京市大成律师事务所郑州分所律师。

委托代理人柴永胜,北京市大成律师事务所郑州分所律师。

被告新蒲建设集团有限公司,住所地郑州市X路X号。

法定代表人王某某,董事长。

委托代理人徐某某,男。

委托代理人冯明辉,开物律师集团(郑州)事务所律师。

被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司,住所地洛阳市西工区X路X号。

负责人郭某甲,经理。

委托代理人晁某某,男。

委托代理人王某智,开物律师集团(洛阳)事务所律师。

被告洛阳市八一物贸有限公司,住所地洛阳市西工区X路X号。

法定代表人罗某,经理。

委托代理人郭某乙,该公司工作人员。

委托代理人申继东,开物律师集团(郑州)事务所律师。

被告中建七局第一建筑有限公司,住所地平顶山市湛河区X路X号。

法定人代表人李祥芝,总经理。

委托代理人贾某某,该公司员工。

委托代理人马书斌,河南首位律师事务所律师。

被告洛阳龙羽宜电有限公司,住所地洛阳市X村X村。

法定代表人耿某某,董事长。

原告河南省济源市小浪底三环工程有限责任公司因与被告新蒲建设集团有限公司、新蒲建设集团有限公司洛阳分公司、洛阳市八一物贸有限公司、中建七局第一建筑有限公司、洛阳龙羽宜电有限公司建设工程施工合同纠纷一案,河南省济源市小浪底三环工程有限责任公司于2006年8月7日向郑州市中级人民法院提起诉讼,请求:1、判令被告连带支付原告工程款x元;2、判令被告连带赔偿原告逾期付款利息x元(应计算至还款日止);3、判令被告承担本案的诉讼费用。后原告于2007年3月28日变更诉讼请求为:1、请求判令被告新蒲建设集团有限公司支付原告工程款x.76元。被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司、洛阳龙羽宜电有限公司、洛阳市八一物贸有限公司、中国建筑第七工程局第一建筑公司承担连带支付责任。2、请求判令被告新蒲建设集团有限公司支付原告逾期付款利息x元(应计算至还款日止)。被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司、洛阳龙羽宜电有限公司、洛阳市八一物贸有限公司、中国建筑第七工程局第一建筑公司承担连带支付责任。郑州市中级人民法院于2007年12月26日作出了(2006)郑民一初字第X号民事判决。宣判后,河南省济源市小浪底三环工程有限责任公司、新蒲建设集团有限公司不服,均向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院于2008年7月7日作出(2008)豫法民一终字第X号民事裁定:一、撤销郑州市中级人民法院(2006)郑民一初字第X号民事判决,二、发回郑州市中级人民法院重审。本院依法另行组成合议庭,于2008年9月9日向河南省济源市小浪底三环工程有限责任公司送达了举证通知书、诉讼权利、义务、风险告知书和证据交换通知,于2008年9月11日分别向新蒲建设集团有限公司、新蒲建设集团有限公司洛阳分公司、洛阳市八一物贸有限公司、中建七局第一建筑有限公司、洛阳龙羽宜电有限公司送达了举证通知书、诉讼权利、义务、风险告知书和证据交换通知,于2009年10月23日分别向河南省济源市小浪底三环工程有限责任公司、新蒲建设集团有限公司、新蒲建设集团有限公司洛阳分公司、洛阳市八一物贸有限公司送达了合议庭组成人员通知书和开庭传票,于2009年10月26日分别向中建七局第一建筑有限公司、洛阳龙羽宜电有限公司送达了合议庭组成人员通知书和开庭传票。于2009年11月11日公开开庭进行了审理。原告河南省济源市小浪底三环工程有限责任公司法定代表人杜某某及委托代理人李煦燕、柴永胜,被告新蒲建设集团有限公司委托代理人冯明辉、徐某某,被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司委托代理人王某智、晁某某,被告洛阳市八一物贸有限公司委托代理人申继东、郭某乙,被告中建七局第一建筑有限公司委托代理人马书斌、贾某某到庭参加诉讼,被告洛阳龙羽宜电有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告河南省济源市小浪底三环工程有限责任公司诉称,2003年6月12日原告河南省济源市小浪底三环工程有限责任公司与被告洛阳市八一物贸有限公司签订一份《土方工程施工合同》,约定:被告洛阳市八一物贸有限公司将洛阳龙羽宜电有限公司的蓄水池工程的土方挖运交由原告施工,并对工程造价、付款方式与时间和工程期限等也作了具体约定。合同签订后,原告便及时地组织了机械和人员,根据被告洛阳市八一物贸有限公司的安排以中国建筑第七工程局第一建筑公司的名义进场施工。在施工过程中,被告洛阳市八一物贸有限公司法定代表人郭某甲又新注册成立河南省新蒲建筑安装有限公司洛阳分公司(后名称变更为新蒲建设集团有限公司洛阳分公司),经过协商,郭某甲又以新蒲建设集团有限公司洛阳分公司的名义与原告签订一份《工程承包合同》,该合同内容包含了2003年6月12日《土方工程施工合同》的内容,并且增加了承包给原告的工程项目,约定:被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司将洛阳龙羽宜电有限公司的蓄水池土方挖运、循环水管沟开挖回填、生活区土方回填、二期土方回填郭某喜剩余部分、进厂路、运灰路X路厂内段三条道路的灰土层及其下部路堤填筑工程交由原告施工;承包内容和范围为施工图及设计变更范围内的全部工作内容;承包方式为包工包料;工程期限为按照宜电公司接点计划完工;工程造价为土方机械回填以施工图工程量加签证工程量计算,以单价每立方8元包干施工。土方机械挖运以施工图工程量加签证工程量计算,以单价每立方6元包干施工。进厂路砂石填筑以施工图工程量加签证工程量计算,以单价每立方34元包干施工。上述能够以单价计算工程造价的工程,其税金均已由甲方即新蒲洛阳分公司承担;付款方式和时间为原告进驻施工现场后被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司预付原告2万元生活费,其余的按工程进度付款,工程完工经验收合格后付至工程总造价的95%,暂扣5%的质量保修金(挖方工程不扣保修金),在保修期满一年无质量问题后无息一次性付清;并约定,未尽事宜执行新蒲建设集团有限公司洛阳分公司与业主签订的合同等等。根据合同约定,原告除了保质保量地按时完成合同约定的全部工程施工内容外,还根据被告的要求及时地完成了增加的工程量的施工任务。现工程已经全部验收合格,并已交付使用。基于原告河南省济源市小浪底三环工程有限责任公司完成的工程量,根据合同约定及该工程项目的决算书,被告洛阳市八一物贸有限公司和新蒲建设集团有限公司洛阳分公司共应支付原告工程款为x元,但被告在原告的多次请求下除去已支付的x元工程款外,下欠的x元拒不支付,给原告造成了巨大的经济损失。被告新蒲建设集团有限公司作为被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司的法人单位,被告洛阳龙羽宜电有限公司作为发包人依法均应对被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司的欠付工程款的行为承担责任。故请求:1、判令被告连带支付原告工程款x元;2、判令被告连带赔偿原告逾期付款利息x元(应计算至还款日止);3、判令被告承担本案的诉讼费用。后原告于2007年3月28日变更诉讼请求为:1、请求判令被告新蒲建设集团有限公司支付原告工程款x.76元。被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司、洛阳龙羽宜电有限公司、洛阳市八一物贸有限公司、中国建筑第七工程局第一建筑公司承担连带支付责任。2、请求判令被告新蒲建设集团有限公司支付原告逾期付款利息x元(应计算至还款日止)。被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司、洛阳龙羽宜电有限公司、洛阳市八一物贸有限公司、中国建筑第七工程局第一建筑公司承担连带支付责任。

被告新蒲建设集团有限公司答辩称,原告在本案中的实际法律地位是实际施工人,与新蒲建设集团有限公司之间无直接关系,原告不能以业主的结算为证据,原告要求的连带责任于法无据,原告的所有土方工程均在合同内,将挖方和填方分开计算不符合约定,利息的起算点也不合乎法律规定。故请求驳回原告对新蒲建设集团有限公司的诉讼请求。

被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司答辩称,原告的诉请无法律依据,其证据不是直接证据,原告不是总承包人,只是新蒲建设集团有限公司洛阳分公司下属的施工队,双方是内部关系,而不是平等关系,原告提供的与新蒲建设集团有限公司洛阳分公司签订的合同,是虚假合同,该合同签订时间新蒲建设集团有限公司洛阳分公司还未成立,也没有印章,至今新蒲建设集团有限公司洛阳分公司都没有该合同,原告仅以新蒲建设集团有限公司洛阳分公司与业主之间的审核材料为依据,其请求不能得到支持,且原告起诉程序错误,请求新蒲建设集团有限公司洛阳分公司承担连带责任没有法律依据,原告诉请的利息也没有事实和法律依据,原告施工的工程有两项一直未提供相应资料,不能交工,造成不能结算,责任在原告。故请求驳回原告对新蒲建设集团有限公司洛阳分公司的诉讼请求。

被告洛阳市八一物贸有限公司答辩称,原告与洛阳市八一物贸有限公司签订的土方工程合同未实际履行,原告的请求无事实和法律依据。请求驳回原告对洛阳市八一物贸有限公司的诉讼请求。

被告中建七局第一建筑有限公司答辩称,原告要求中建七局第一建筑有限公司承担连带责任无法律依据,因连带责任不能推定;原告与中建七局第一建筑有限公司也无任何法律关系,因为新蒲建设集团有限公司是总承包人,同时原告对郑州市中级人民法院原作出的中建七局第一建筑有限公司不承担责任的判决不提出上诉,是原告在诉讼中的承认。因此,中建七局第一建筑有限公司不应承担责任。

被告洛阳龙羽宜电有限公司未作答辩。

根据原告和被告的诉辩及陈述意见,本院归纳本案的争议焦点为:1、应付工程款数额;2、已付工程款数额;3、工程款的利息;4、五被告是否应负连带责任。

针对争议的焦点,原告提供的证据有:第一组:1、《土方工程施工合同》;2、《工程承发包合同》;3、新蒲公司宜电项目部2003年11月1日会议纪要;4、新蒲公司宜电项目部2004年1月2日会议纪要;5、关于对徐某环、贾某的职务决定;6、新蒲洛阳分公司签字认可的原告月进度统计表;7、原告施工资料15本;8、新蒲洛阳分公司签字认可的工程款结算书汇总表;9、竣工决算书;10、竣工决算书;11、竣工验收并决算的请求报告;12、《建筑工程决算书》12本;13、徐某环、贾某、吴宪伟、贾某文、张兴旺证言;14、其他项目结算总表;15、洒水车机械台班签证表;16、被告应付原告工程款清单及计算方式;17、被告已付原告工程款清单;18、新蒲集团公司的营业执照及名称变更资料;19、《建筑工程施工合同文本》;20、《建筑工程决算书》;21、2004年1月7日证明;22、2004年1月6日协议;23、2004年1月7日协议;24、派出所证明。以上证据共同证明被告新蒲集团公司应支付原告工程款x.67元,被告新蒲洛阳分公司、八一公司、宜电公司和中建七局一公司应承担连带的支付责任。第二组证据共5份,即第一组证据中的1、2、9、10、11份证据,共同证明五被告应赔偿原告逾期付款利息x.958元。

经质证,被告新蒲建设集团有限公司认为,第一组证据:证据1,真实性无异议,但是无效合同;证据2,形式上是不真实的,不应采信;证据3、4,真实性无异议;证据5,不认可;证据6、7,原告不能清楚陈述,不能证明其主张;证据8、对其真实性有异议;证据9、10,是单方制作的,不能认定是竣工决算书;证据11,是总承包人向业主的请求结算报告,但到2005年7月工程尚未最终决算;证据12,是新蒲公司提交给业主的决算书,不是原告提交的,与原告无关;证据13,证人未出庭;证据14,只是原告单方计算,没有提供其他施工队的计算;证据15,业主没有签字,业主不认可,也没有结算;证据16,是原告自己计算的;证据17,双方已签字认可了x元的已付款,双方对x.42元的已付款存在争议;证据18、19,真实性无异议;证据20,同证据7的意见;证据21、22,无异议;证据23、协议不存在;证据24,无异议。第二组证据,同第一组证据第1、2、9、10、11的意见。

被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司补充意见认为,第一组的证据5,是公司内部职务决定,没意见,证据12,决算书不是鉴定,是业主向专业机构的资询意见,不是付款依据,证据14,经与其他施工队核实,大部分不认可。

被告洛阳市八一物贸有限公司的质证意见同新蒲建设集团有限公司、新蒲建设集团有限公司洛阳分公司的意见。

被告中建七局第一建筑有限公司不发表意见。

被告新蒲建设集团有限公司提供了8份证据:1、洛阳龙羽宜电一期运煤路工程施工合同;2、洛阳龙羽宜电一期蓄水池工程施工合同;3、龙羽宜电x升压站、循环水泵房、先锋渠土建工程施工合同;4、中建七局一公司向龙羽宜电发出的解除合同申请;5、中建七局一公司委托郭某甲处理其与龙羽宜电解除合同善后事宜的委托书;6、新蒲建设集团洛阳分公司营业执照;7、龙羽宜电综合水泵房莲花阁土建工程施工合同;8、洛阳龙羽宜电2×55MW机组建设项目土建工程施工合同。以上证据主要证明龙羽宜电有限公司是工程发包人,新蒲建设集团有限公司是工程承包人,原告不是这个合同关系的当事人,原告就不能以龙羽宜电公司和新蒲集团公司之间的决算书来证明自己与新蒲集团洛阳分公司之间的权利义务内容。

经质证,原告认为,原告虽然与龙羽宜电不存在书面合同,但与龙羽宜电是事实上的工程合同关系,原告提供的证据充分说明原告是实际施工人,新蒲集团公司与业主的决算书中有原告完成的工程量。

被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司提供的证据为:第一组,本院第一次审理时双方核对工程量、应付款的笔录,以证明双方关于工程量、应付款的确认;第二组,新蒲公司宜电项目部2003年11月7日、11月28日会议纪要,土方综合平衡的工程定义,吕欣施工队的工程结算书,以证明原告主张的蓄水池土方量不正确,本案中凡涉及到填方的,挖方工程量均应计算到填方里,砂石填筑结算时统统按34元/方计算;第三组,法院主持下双方对已付款的对账结果记录,以证明已付工程款数额;第四组,1、2004年11月4日龙羽虹光工程竣工决算工作会议纪要,2、2004年12月8日龙羽虹光工程经济(含竣工)决算会议纪要及12月11日对决算问题的有关通知,3、关于请求工程竣工决算的报告,4、关于请求竣工验收的报告,5、工程的开工报审及验收证书表,以证明因原告过错造成业主为与新蒲公司之间、新蒲公司与原告之间的决算迟迟无法进行,原告无权主张迟延利息损失。第五组证据,1、一期工程存在问题-2005年2月4日西北电建宜电监理部制作,2、新蒲公司一期工程存在问题-2005年11月5日宜电项目开发办制作,3、谈河南新蒲公司在宜电工程施工中的几点感想-2004年4月6日宜电生产支持部土建组制作,4、新蒲公司施工质量问题汇总-西北电建宜电监理部2004年4月18日制作,5、根据施工要求应当处罚原告的款项明细表及罚单五份、验收情况一份(实际未罚),以证明原告在施工中存在延期、质量不合格等严重违约行为。

经质证,原告认为,同意洛阳分公司第一组证据总结的证明内容,但洛阳分公司的主张缺乏施工资料来证明,会议纪要是单方制作的,不具有任何证明效力,在原告提交的证据中已说过,其他证据缺乏事实依据,不能证明原告不配合决算导致延期付款。

本院根据原告的申请,委托河南华明工程造价咨询有限公司对原告负责施工的洛阳龙羽宜电有限公司工程的有争议工程部分造价,对无争议部分的款项进行汇总。该公司于2009年6月12日作出豫河南华明司鉴[2009]建价鉴字第X号司法鉴定报告书,对原告完成的工程造价作出三个鉴定结论:一、工程造价为x.80元,二、工程造价为x.07元,三、工程造价为x.93元。

经质证,原告认为,一、《鉴定报告书》工程量部分“以双方在第一次一审中对工程量的质证为准”的依据明显错误;二、《鉴定报告书》工程量部分应当采用洛阳造价中心工程决算书中的工程量;三、鉴定结论一所假设的条件违反合同约定,且遗漏了大量的工程量,结论严重错误,依法不能采信;四、鉴定结论二,仍然存在严重错误,同样不能采信;五、鉴定结论三的1-4个假设条件成立,但假设条件5有违合同约定;六、鉴定机构的征求意见稿中,还有一个结论,即结论四:“全部工程按建行工程决算书中的计算方法,依据合同规定执行,合同中无规定的按定额取管理费执行,工程造价为x.79元”。该结论应当提交法院,由法院裁决是否采信,鉴定机构不应当根据被告的单方意见删除该结论。综上,原告认为鉴定机构的鉴定报告书中的一、二项结论意见有失客观公正,依法不应采信;结论三存在部分错误,依法应当修正完善。鉴定机构2009年5月31日出具的鉴定报告书(征求意见稿)中所列明的鉴定结论四与本案的事实和证据相符,鉴定结论客观公正,请求合议庭要求鉴定机构补充出具该项鉴定结论。

被告新蒲建设集团有限公司认为,该该鉴定报告的结论一,反映了案件的真实情况,结论二中厂区X路工程不属于合同外工程,结论三不能成立,其五项条件都不成立。原告只是其中一个施工队,蓄水池工程中也有其他人干,原告施工的都是土方工程,均在合同之内,沙石填筑均应按34元/每立方米,二期厂平回填土,原告是与郭某喜进行交接,交接单明确说明了工程量,不能再改变,明挖出渣,也属于土方挖运,属机械土方,应按合同约定的价格,不能按定额,厂区X路土方不能按挖方填方计算,土方的挖、填是平衡的。

被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司认为,其不同意进行鉴定,因为合同已经有明确约定,但法院决定鉴定,就尊重人民法院的决定。该鉴定报告有三个结论,但鉴定人以强烈暗示的方式表明了其唯一肯定的鉴定数据,明确其鉴定的唯一正确的工程价款是x.80元,在其三种鉴定结论的排序中,鉴定人将这个结论排在第一位,其强烈的暗示作用已经非常明显,其所附的三个条件实际上都是“按照合同约定计算”:其所附第一个条件是:级配砂石、泥灰结碎石、石屑面层、砂垫层等都是按34元/每立方米,这实际就是按照合同约定计算;其所附第二个条件是:厂区X路部分参照合同执行,这实际上还是按照合同计算。其所附第三个条件是:其余按合同计算,这更是明确按照合同约定计算。从上述条件,已经明确了鉴定人的真实意思表示。其后续两种“结论”实际上已经被第一种结论所否定,因为其没有任何事实和法律依据,所以,鉴定人将其排列在后边。因此,应认定原告申请鉴定的工程价款为x.80元。

被告洛阳市八一物贸有限公司的质证意见同新蒲建设集团有限公司、新蒲建设集团有限公司洛阳分公司的意见。

被告中建七局第一建筑有限公司不发表意见。

本院根据当事人的陈述、举证、质证及诉辩意见,对本案事实确认如下:

洛阳龙羽宜电有限公司于2003年5月15日、6月10日、8月20日分别与中国建筑第七工程局第一建筑公司签订合同,将宜阳电厂运煤路、蓄水池等工程交给该公司施工。此后,经洛阳龙羽宜电有限公司同意,中国建筑第七工程局第一建筑公司解除了其与洛阳龙羽宜电有限公司的合同关系,并授权洛阳市八一物贸有限公司的法定代表人郭某甲处理其合同解除后的善后事宜。

洛阳市八一物贸有限公司介入后,曾于2003年6月12日,与河南省济源市小浪底三环工程有限公司签订《土方工程施工合同》一份,约定将洛阳龙羽宜电有限公司蓄水池工程的土方挖运交由其施工。该合同主要条款有:三、工程内容:蓄水池开挖成型的所有人工和机械工作内容,土方运距1km内。四、工程数量:暂估21万方,完工后实测实量按实结算。五、工程期限:6月15日开工,25个日历天完工。雨天等非乙方原因造成的工程停工工期相应顺延。六、工程造价:单方造价六元/每立方米,工程造价为实际挖运量乘以单价。合同还约定了其他内容。

后洛阳龙羽宜电有限公司(发包方)分别于2003年8月1日、9月20日与河南省新蒲建筑安装有限公司(承包方)签订《龙羽宜电综合水泵房莲花阁土建工程施工合同》、《x机组建设项目土建工程施工合同》。

2003年9月25日,河南省新蒲建筑安装有限公司洛阳分公司经洛阳市工商行政管理局批准成立。2003年10月14日,河南省新蒲建筑安装有限公司(甲方)与洛阳市八一物贸有限公司(乙方)签订的《联合经营协议》载明:双方联合成立河南省新蒲建筑安装有限公司洛阳分公司,甲方出资质证书及与资质有关的相应手续,其余诸如资金、人员配置、工程项目承揽、工程施工、债权债务承担等所有与成立洛阳分公司有关事项均由乙方负责。

原告河南省济源市小浪底三环工程有限公司又与河南省新蒲建筑安装有限公司洛阳分公司对工程内容重新进行了约定,原告提交了2003年6月15日其作为乙方与河南省新蒲建筑安装有限公司洛阳分公司(甲方)签订的《工程承发包合同》一份,约定甲方将洛阳龙羽宜电有限公司蓄水池土方挖运、循环水管沟开挖回填、生活区土方回填、二期土方回填郭某喜剩余部分、进厂路、运灰路X路厂内段三条道路的灰土层及其下部路堤填筑工程交乙方施工。主要约定:二、承包内容和范围:施工图及设计变更范围内的全部工作内容。三、承包方式:包工包料。四、工程期限:按照洛阳龙羽宜电有限公司接点计划完工。非乙方原因工程停工,经甲方认可签证后工期相应顺延。五、工程造价:土方机械回填以施工图工程量加签证工程量计算,以单价每立方8元包干施工(含挖运填压、施工便道、刷边坡等所有工序);土方机械挖运以施工图工程量加签证工程量计算,以单价每立方6元包干施工(含挖运、施工便道、刷边坡等所有工序);进厂路砂石填筑以施工图工程量加签证工程量计算,以单价每立方34元包干施工(含砂石购置、挖运填压、施工便道、刷边坡等所有工序)(上述能够以单价计算工程造价的工程,其税金均已由甲方承担);其他签证工程量甲方提取5%的管理费用(税金和新蒲建筑安装有限公司管理费用另提,但机械台班签证只计税金和新蒲建筑安装有限公司管理费用);本合同外工程其造价甲方提取除税金和给业主优惠的承诺外,另提取总价款10%的管理费后,余款归乙方所有(工程造价以《河南省建筑工程预算定额》(95版),四类取费确定)。六、质量要求:乙方应严格按照施工图纸、设计变更和有关施工规范组织施工,工程质量达到优良标准。九、付款方式和时间:乙方进驻施工现场后甲方预付乙方2万元生活费,其余的按工程进度付款,工程完工经验收合格后付至工程总造价的95%,暂扣5%的质量保修金(挖方工程不扣保修金),在保修期满一年无质量问题后无息一次性付清。十一、未尽事宜执行甲方与业主签订的合同,水电费按业主规定的费率由甲方扣交。

关于该合同签订的日期在该分公司成立之后的问题,原告称是合同签订后,补盖的公章;被告则申请本院调取了郑州市公安局金水分局对董红森涉嫌职务侵占一案的讯问笔录,以证明董红森因收受他人5万元而改变合同内容的事实。

合同签订后,原告进行了实际施工。河南省新蒲建筑安装有限公司洛阳分公司(后变更为新蒲建设集团有限公司洛阳分公司)于2004年8月6日向洛阳市龙羽宜电有限公司提交了上述工程《竣工验收并结算的请求报告》。截至2006年9月20日,新蒲建设集团有限公司洛阳分公司在洛阳龙羽宜电有限公司施工项目的施工费用已经全部结算并支付完毕。被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司先后向河南省济源市小浪底三环工程有限公司支付了部分工程款。现双方因应付工程款数额、已付工程款数额等问题不能协商一致而发生纠纷,引起本案诉讼。

原告主张的应付工程款共分20项,总计金额x元,分别为:1、运灰道路合同内工程款x元(挖方x立方,每立方6元);2、运灰道路合同外工程款x.76元(挖方x立方、砂石填筑1448.89立方,按定额计算);3、蓄水池土方合同内工程款x.8元(挖方x.8立方,每立方6元;填方x立方,每立方8元);4、蓄水池土方签证工程款x.94元(业主决算价格x.89元,扣除税金、管理费);5、运煤路厂内段合同内工程款x.2元(挖方x.69立方,每立方6元;填方x立方,每立方8元);6、运煤路厂内段合同外工程款x.72元(1∶9灰土x稔方,泥结级配碎石路面723.3立方,按定额计算);7、厂区X路基层工程款x.97元(业主结算价格x.06元,扣除税金、管理费);8、厂区X路签证工程款x.37元(业主结算工程量,按定额计算);9、厂区X路签证工程(机械台班)款x.33元;10、进厂道路合同内工程款x.36元(挖x`u方,每立方6元;填方x立方,每立方8元;砂石填筑x立方,每立方34元);11、进厂道路合同外工程款x.23元(业主结算工程量,按定额计算);12、循环水管沟签证工程款9990.76元(业主结算工程量,扣除税金、管理费);13、循环水管沟合同内工程款x.2元(挖方x.9立方,每立方6元;填方4396.1立方,每立方8元);14、循环水管沟合同外工程款x.18元(业主结算工程量,按定额计算);15、二期厂平合同内工程款x元(填方x立方,每立方8元);16、二期厂平签证工程款x.3元(业主结算工程量,按定额计算);17、生活区土方合同内工程款x元(挖方x立方,每立方6元;填方x立方,每立方8元);18、生活区土方合同外工程款x.03元(业主结算工程量240.80立方,按定额计算);19、其他项目款x.2元;20、洒水车机械台班款x.03元。

被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司认可应付工程款为x.65元,按原告的分项方法分别是:1、2、运灰道路工程款x.26元(砂石填筑1448.89立方,每立方34元;原告主张的挖方不应计算,而按填方计算在后);3、蓄水池土方合同内工程款x.00元(填方x立方,每立方8元;原告主张的挖方不应计算,而按填方计算在后);4、蓄水池土方签证工程款x.51元(业主决算价格x.76元,扣除税金、管理费);5、运煤路厂内段合同内工程款x.2元(填方x立方,每立方8元;砂石填筑723.3立方,每立方34元;原告主张的挖方不应计算);6、运煤路厂内段合同外工程款x.75元(业主决算价格x.18元,扣除税金、管理费);7、厂区X路基层工程款x.61元(挖方x.91立方,每立方6元;填方454立方,每立方8元;砂石填筑x.98立方,每立方34元);8、厂区X路签证工程款x.88元(业主结算价格x.70元,扣除税金、管理费);9、厂区X路签证工程(机械台班)款x.33元;10、进厂道路合同内工程款x.36元(填方x立方,每立方8元;砂石填筑x.04立方,每立方34元;原告主张的挖方不应计算,而是计算到回填土方里);11、进厂道路合同外工程款x.76元(业主结算价格x.91元,扣除税金、管理费);12、循环水管沟签证工程款3225.57元(业主结算价格3381.80元,扣除税金、管理费);13、循环水管沟合同内工程款x.5元(挖方705.3立方,每立方6元;填方4438.1立方,每立方8元;砂石填筑3681.35立方,每立方34元);14、循环水管沟合同外工程款x.84元(业主结算价格x.42元,扣除税金、管理费);15、二期厂平合同内工程款x元(填方x立方,每立方8元;根据协议只有x方,原告却计算了全部工程量);16、二期厂平签证工程款x.8元(填方x立方,每立方8元;砂石填筑3755.2立方,每立方34元);17、18、生活区土方工程款x.2元(填方x立方,每立方8元;砂石填筑240.8立方,每立方34元);19、20、被告不予认可。另外,被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司要求扣除水电费x.92元;原告认为不应当扣除。

由于双方对应付工程款存在争议,本院根据原告的申请,委托河南华明工程造价咨询有限公司对原告负责施工的洛阳龙羽宜电有限公司工程的有争议工程部分造价,对无争议部分的款项进行汇总。该公司依据原、被告双方提供的证据,本院两次审理中原、被告双方的质证意见,并到施工地点进行现场勘察,于2009年6月12日作出豫河南华明司鉴[2009]建价鉴字第X号司法鉴定报告书,对原告完成的工程造价作出了三个鉴定结论:一、若下列条件成立工程造价为x.80元,①级配砂石、泥灰结碎石、石屑面层、砂垫层等都按34元/每立方米。②厂区X路部分参照合同。③其余按合同计算;二、因合同项目名称中没有出现厂区X路,如认定属于合同外工程,则工程造价应当增加为x.07元;三、若下列条件成立工程造价为x.93元,①蓄水池土方工程量全部计算,②除进厂路砂石垫层按34元/每立方米计算,其余工程的级配砂石和泥灰结碎石垫层按定额取管理费计算,③二期厂平回填土按x立方米计算,④运灰路工程中明挖出渣按定额取管理费计算,⑤厂区X路土方分挖方填方计算。

原告称除鉴定的工程价款之外,还有其他项目汇总价款共计x.29元和洒水车机械台班费x.03元,被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司不认可,并称其他项目汇总价款共计x.29元,是其他施工的工程,其他施工队不认可,所以,不应作为已付工程款。洒水车机械台班费x.03元,是原告施工中应尽的职任,也不应支付。

关于已付工程款问题,被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司主张已付的工程款为x.42元,原告对其中的x元予以认可,剩余的x.42元系被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司付给其他施工队的款项,不应记入已付工程款内。

本院审理中,原告已明确表示,不要求被告洛阳龙羽宜电有限公司承担责任。

本院认为,原告对被告洛阳龙羽宜电有限公司发包给被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司的电厂工程中的部分工程进行了施工,并提交了2003年6月15日的《工程承发包合同》,事实清楚,证据充分,本院予以认定。虽然该《工程承发包合同》的签订时间在河南省新蒲建筑安装有限公司洛阳分公司成立之前,但该合同加盖了河南省新蒲建筑安装有限公司洛阳分公司的公章,应当视为该公司对该合同予以认可。因此,该合同应予以采信。双方均应当按照该合同的约定履行各自的义务。由于双方对应付工程款不能协商一致,本院根据原告的申请,依法委托河南华明工程造价咨询有限公司对原告负责施工的洛阳龙羽宜电有限公司工程的有争议工程部分造价,对无争议部分的款项进行汇总。该公司依据原、被告双方提供的证据,本院两次审理中原、被告双方的质证意见,并到施工地点进行了现场勘察,于2009年6月12日所作的豫河南华明司鉴[2009]建价鉴字第X号司法鉴定报告书,符合相关规定,本院予以采信。但该鉴定报告书对原告完成的工程造价有三个鉴定结论,本院认为第二个鉴定结论较为合理。理由为:双方在《工程承发包合同》中明确约定的施工项目是:蓄水池土方挖运、循环水管沟开挖回填、生活区土方回填、二期土方回填郭某喜剩余部分、进厂路、运灰路X路厂内段三条道路的灰土层及其下部路堤填筑工程,没有厂区X路工程,所以,厂区X路应属于合同外工程。因此,第一个鉴定结论中厂区X路部分参照合同执行的条件不成立,该结论不应采信。而第二个鉴定结论是把厂区X路作为合同外工程作出的结论,符合双方的合同约定。第三个鉴定结论中的五个条件,其中条件①,蓄水池土方工程量全部计算,由于被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司不认可,而原告提交的该工程量的证据是新蒲建设集团有限公司与业主结算的资料,未能提交原告与新蒲建设集团有限公司洛阳分公司之间的结算资料,所以,该件条不成立;其中条件②,由于双方的合同中明确约定的内容包括进厂路、运灰路X路厂内段三条道路的灰土层及其下部路堤填筑工程,该三条道路的施工均应为合同内部分,而合同中约定的进厂路砂石填筑单价是34元/每立方米,该砂石填筑仅是一个笼统概念,每条路用什么样的砂和石,没有祥细说明,所以,合同内的道路砂石填筑均采用单价是34元/每立方米,较为符合合同的本意。因此,除进厂路外,其余工程的砂石填筑按定额取管理费计算的条件不成立,即条件②不成立。其中条件③,二期厂平回填土,由于被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司仅认可郭某喜剩余部分及签证部分,对原告所称的增加部分,原告所提交的证据也是新蒲建设集团有限公司与业主结算的资料,未能提交原告与新蒲建设集团有限公司洛阳分公司之间的结算资料,所以,该条件亦不成立。其中条件④,运灰路工程中明挖出渣,该部分工程属于土方工程中的一部分,把该部分单独列出另行按定额取管理费计算,没有依据,双方也没有这样的约定,所以,该条件不成立。其中条件⑤,由于厂区X路应作为合同外工程进行结算,不应按合同约定计算,因此,该条件不成立。故第三个鉴定结论的假设条件均不成立,该结论不予采信。综上,三个结论中,第二个结论较为科学合理和符合实际,本院予以采信。原告称鉴定机构2009年5月31日出具的鉴定报告书(征求意见稿)中还列有鉴定结论四,与本案的事实和证据相符,鉴定结论客观公正,请求合议庭要求鉴定机构补充出具该项鉴定结论。本院认为,鉴定机构在征求当事人的意见稿中虽然有四个结论,但最终形成的鉴定结论只有三个,没有第四个结论,若再要求出具第四个结论,不符合相关规定,且本院已认为第二个结论较为合理并予以采信,因此,原告的该项请求不予支持。关于原告称除鉴定的工程价款之外,还有其他项目汇总价款共计x.29元,应作为应付工程款,因被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司不认可,原告又无其他施工队认可的充分证据,所以,该项费用本院不予认定。关于洒水车机械台班费x.03元的问题,是原告在施工中所产生的费用,双方没有约定该费用由被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司承担,因此原告要求被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司支付该项费用的理由不成立。故本院认定应付的工程款总额为x.07元。关于已付工程款的数额,双方对x元没有争议。被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司称还有x.42元也应作为已付款,但由于原告不认可,并称是被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司付给其他施工队的款项,不应记入已付工程款内,且该款并未支付给原告,所以,本院对该x.42元作为已付款不予认定。因此,本院认定已付工程款为x元,现尚欠工程款为x.07元(x.07元-x元=x.07元)。由于原告已按约定进行了实际施工,被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司也已于2004年8月6日向业主提出竣工决算申请,所以,新蒲建设集团有限公司洛阳分公司应向原告支付所欠工程款的利息,起始时间为2004年8月6日。但因被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司不具备法人资格,而被告新蒲建设集团有限公司是其开办和主管单位,所以原告主张被告新蒲建设集团有限公司承担支付工程款及利息的请求符合法律规定,本院予以支持。正是由于新蒲建设集团有限公司洛阳分公司不具备法人资格,才由其开办和主管单位新蒲建设集团有限公司承担支付责任,现原告再要求其分公司-新蒲建设集团有限公司洛阳分公司承担连带责任,没有法律依据,本院不予支持。因洛阳龙羽宜电有限公司已经向新蒲建设集团有限公司洛阳分公司支付了全部工程款项,本院审理中原告也已明确表示不再要求洛阳龙羽宜电有限公司承担责任,所以,对原告的该项请求,本院不予支持。被告洛阳市八一物贸有限公司虽然与原告签订了《土方工程施工合同》,但该合同并未实际履行,同时,洛阳市八一物贸有限公司虽然与新蒲建设集团有限公司签订合同约定承担其洛阳分公司的债权债务,但与本案不属于同一法律关系,所以,原告要求被告洛阳市八一物贸有限公司承担连带责任的请求无法律依据,本院不予支持。原告与被告中建七局第一建筑有限公司没有建立合同关系,且该公司与发包方的权利义务已经转移给了被告新蒲建设集团有限公司洛阳分公司,因此原告要求被告中建七局第一建筑有限公司承担连带责任也没有法律依据,本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条第(二)项、第二十三条、第二十六条的规定,判决如下:

一、被告新蒲建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告河南省济源市小浪底三环工程有限责任公司工程款x.07元及利息(自2004年8月6日起至付款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。

二、驳回原告河南省济源市小浪底三环工程有限责任公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费x元,鉴定费x元,共计x元,由原告河南省济源市小浪底三环工程有限责任公司负担x元,被告新蒲建设集团有限公司负担x元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状一式十份,上诉于河南省高级人民法院,并向河南省高级人民法院预交上诉费,并将上诉费凭证交至本院,逾期则按放弃上诉处理。

审判长常爱萍

审判员黄某勇

代理审判员贾某新

二○○九年十一月二十三日

代理书记员吴雪贤



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