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沈阳艺欣房产开发有限公司与花某某、沈阳市第四建筑工程(集团)公司破产清算组建设工程施工合同纠纷一案

当事人:   法官:   文号:辽宁省高级人民法院

上诉人(原审原告):沈阳艺欣房产开发有限公司。

被上诉人(原审被告):花某某。

被上诉人(原审被告):沈阳市第四建筑工程(集团)公司破产清算组。

上诉人沈阳艺欣房产开发有限公司与被上诉人花某某、沈阳市第四建筑工程(集团)公司破产清算组建设工程施工合同纠纷一案,沈阳市中级人民法院于2010年1月21日作出(2009)沈中民二初字第X号民事判决,沈阳艺欣房产开发有限公司不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2010年5月11日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明:1998年5月,沈阳艺欣房产开发有限公司(以下简称艺欣公司,甲方,原沈阳市沈欣房屋开发公司)与沈阳市第四建筑工程(集团)公司(以下简称四建公司,乙方)签订《建设工程施工合同》,双方约定的主要内容为,工程名称:滂江小区X#楼,工程内容:土建、水暖、电器,工程预付款:首次给付工程款20%,艺欣公司付四建公司工程款至85%后,余款待工程竣工,工程质量验收合格后全部付清。违约按合同总造价的5%予以赔偿。该合同未约定开竣工时间。同时,双方又签订了6#、7#楼的《建设工程施工合同》,9#楼为6#、7#楼东侧的连体处,未单独签订施工合同。合同签订后,四建公司于1999年底开始对1#楼工程进行施工。因艺欣公司设计变更及给付工程款问题,在2000年停工。2001年主体封顶,2002年停工。2003年4月3日,艺欣公司与四建公司就1#楼工程签订《补充协议》,约定:工程工期100天,工程开工后艺欣公司即付10万元,1个月内付20万元,2个月内付30万元,3个月内付30万元,竣工前再付10万元,余款在工程验收后20天内全部付清。按照上述付款期限的约定,到期后艺欣公司至迟在10个工作日内付款。如果艺欣公司资金紧张,将1#楼X层作为抵押物,以优于市场价10%抵押给四建公司,双方委托杨××为全权代表,在40天内对9#楼和6#、7#楼作出决算,对1#楼作出预算,在预算期内不影响施工。艺欣公司将9#楼X-X-X、X-X-X,7#楼的4个车库作为抵押物,待工程结算后办理手续。本工程钢塑窗、防水、外墙涂料工程,由艺欣公司外委。钢材、水泥、砌块、暖气片、电柜、门、消防箱均由艺欣公司提供,按市场价扣四建公司工程款。如艺欣公司在资金、材料供应上出现延误应承担相应责任。该协议签订后,四建公司恢复施工,在艺欣公司向四建公司支付第一期10万元、第二期20万元、第三期30万元后,艺欣公司未按约定在3个月内支付30万元,四建公司在7、8月份停止施工。2006年4月11日双方就1#楼的工程又签订《补充协议》,主要约定:四建公司继续承担1#楼未完工程的施工任务,未完工程内容见附表。四建公司施工期限为75天,开工日期为签订本协议后三日内,施工所需材料,钢材、水泥、砖、暖气、门窗均由艺欣公司负责供应,但应报材料价格,四建公司需提前三天报计划,因材料供应而误工期从总工期中扣除。为保证四建公司按期开工,艺欣公司在开工5天内给四建公司办理二套住宅,并办完全部有关手续。四建公司在开工15天内将工程报告报建行结算咨询中心,咨询中心在30天内审核完毕,并加以双方确认。艺欣公司用其房产以9.5折抵账。该协议签订后,四建公司恢复施工,由于艺欣公司未按照《补充协议》履行义务,2006年5月12日,四建公司给艺欣公司发函,其主要内容为:2006年4月11日我方与贵公司签订了补充协议,按照补充协议的约定我方已履行补充协议中规定的义务,但贵公司不能按照补充协议履行义务。1、按照补充协议第四条规定,贵公司在开工五日内,给我方办理两套住宅的全部有关手续,现贵公司没有办理合法有效手续(含备案及进住手续),不符合补充协议第四条规定的办完全部有关手续;2、补充协议第六条规定,贵公司应在开工15日内将工程结算报告报到建行结算咨询中心,我方在签订协议后按时开工,并在20日内将6#、7#、9#楼工程结算报到贵公司,但贵公司并没有按补充协议规定在开工15日将结算报告报到建行结算中心;3、补充协议第七条规定,签订协议后3日内,贵公司将施工图纸及剩余工程量详细表提供我方。至今贵公司没有将施工图纸及简便工程量详细表提供我方。综上,贵公司不履行补充协议的约定,使我方无法再继续履行义务,并给我方造成经济损失,我方在此保留赔偿的权利,望贵公司能尽快履行补充协议,否则我方将无法施工,一切后果由贵公司承担。2006年6月份,四建公司停止施工至今。艺欣公司表示:其无法履行补充协议约定的向四建公司交付的房屋及车库义务。

本案在审理中,艺欣公司向一审法院提供了沈建质检(结1)字(2003)第X号和沈建质检(结2)字(2003)第X号《工程质量检验报告》,该两份报告的结论分别为:检验项目:混凝土强度、钢筋保护层。1、X层至X层混凝土抽检共40点,其中20件现有强度推定值达到国家现行标准的规定,20件现有强度推定值未达到国家现行标准的规定。不合格构件分别是X层梁9-10/J、柱11/F、9-E、5-C、6-B;X层梁1-C-D、柱5/C、1/B、9/F、11/A;X层梁9-10/J、柱11/E、11/F、5/C、1/B;X层梁1/C-D、柱5/C、1/C、9/F、11/F。X层9/F、10/F轴取芯,现有强度代表值分别为16.7Mpa(C30)、19.8Mpa(C30);2、X层至X层钢筋抽检共69点,其中67件实测保护层厚度符合国家现行标准规定,2件实测保护厚度不符合国家现行标准规定。不合格构件分别是:X层8-9/D、5-6/B阳台,保护层最大值分别为45mm、42mm。3、X层混凝土梁、柱全部受冻,深度为10cm。另一份检验报告,检测项目:混凝土强度。结论为:1、地下室柱混凝土现有强度代表值为38.7Mpa,占设计强度86%;2、一层柱混凝土现有强度推定值为49.4Mpa,占设计强度109.8%;3、二层柱混凝土限度推定值为46.6Mpa,占设计强度103.6%;4、三层柱混凝土现有强度推定值为42.6Mpa,占设计强度94.7%。上述两份《工程质量检验报告》艺欣公司曾经在一审法院审理的(2006)沈中民二房初字第X号案件中提供过,并证明同一问题。庭审中,四建公司对上述检验报告提出异议,并表示其未委托沈阳市建设工程质量检测中心进行过检测,也没有收到过该检测报告。本次诉讼中,四建公司仍坚持上述抗辩意见。

另查明,2000年7月26日,艺欣公司对四建公司施工的6#、7#、9#楼接收使用。

再查明,艺欣公司于2006年,以四建公司为被告,向一审法院提起诉讼,其主要的诉讼请求为:1、解除双方签订的建设工程施工合同;2、四建公司修复不合格工程或承担修复费用;3、赔偿因延误工期给艺欣公司造成的损失300万元。审理中,四建公司提出反诉,请求艺欣公司给付尚欠的工程款,并承担违约责任。经审理,一审法院于2007年9月12日作出(2006)沈中民二房初字第X号民事判决,解除了艺欣公司与四建公司签订的关于1#楼的《建设工程施工合同》;艺欣公司给付四建公司工程款4,642,020.37元及利息;驳回艺欣公司的本诉请求;驳回四建公司的其他反诉请求。宣判后,艺欣公司不服,提起上诉,上诉请求为:因四建公司建设施工的1#楼存在工程质量不合格问题,对此,四建公司应承担对不合格工程的修复或赔偿修复费用、赔偿因延误工期给艺欣公司造成的经济损失;一审法院判决艺欣公司给付四建公司工程款无事实依据和法律依据。经审理,本院于2008年4月1日作出了(2008)辽民一终字第X号民事判决,即驳回上诉,维持一审判决。

艺欣公司向一审法院提起诉讼称:艺欣公司成立于2000年。滂江花某项目的原开发单位沈欣房产开发公司(大东公安分局所属企业)在开发建设中因涉及党政机关办企业和群众上访等问题,被省纪委、省监察厅、省建设厅联合调查组处理后撤销。联合调查组责成艺欣公司负责滂江花某项目的后续开发建设事宜及处理债权债务。艺欣公司与四建公司于1998年5月分别签订了滂江花某1#楼及6#、7#、9#楼建设工程施工合同,由四建公司负责施工。之后,双方就1#楼签订了两份补充协议。其中,1#楼工程由于质量出现严重问题,经沈阳市建设工程质量检测中心检验,于2003年5月出具检验报告认定因混凝土受冻,强度未达到国家现行标准,该工程于2006年5月份停工至今。

2006年5月22日,艺欣公司起诉四建公司,要求解除双方签订的建设工程施工合同,由四建公司负责修复不合格工程或承担修复费用,并赔偿逾期交工的违约金300万元。四建公司提出反诉,要求支付1#楼及6#、7#、9#楼工程款500万元及利息,并承担违约责任。该案经过两审法院审理,支持了四建公司要求支付工程款的诉讼请求。对于艺欣公司提出的工程质量问题,一审法院认为由于检测报告不是四建公司进行委托,是由艺欣公司的现场负责人(杨××)委托的,四建公司也没有收到检测报告,因而认定证据不足;本院也认为“就工程质量问题,艺欣公司持有证据可另行解决”。

按照规定,建设工程的竣工验收和质量检测应由施工单位提出委托并交纳费用。本案事实是,四建公司对所建工程提出质量检测委托后,由于检测报告认定工程存在质量问题且其不愿支付费用,因此,迟迟未领取检验报告,无奈之下,艺欣公司代为交款,领回了两份质量检验报告。而非一审法院认定的“四建公司既没有进行委托,也没有收到检验报告”。上述两份《检验报告》认定,该工程主体抽检不合格,因混凝土受冻,强度未达到国家现行标准。而一审法院(2006)沈中民(3)合终字第X号民事判决书也认定,由施工单位四建公司委托具有资质的检验部门对商品砼进行检验,并出具了《混凝土抗压强度试验报告》,证明沈阳国范混凝土工程有限公司(以下简称国范公司)提供给艺欣公司的商品砼质量合格。一审法院(2006)沈中民(3)合终字第X号民事判决书所述,混凝土强度不够既有可能是混凝土质量有问题,也可能是施工存在问题。经检验并经受诉法院认定,艺欣公司提供的商品混凝土质量是合格的,经工程质量检测部门检验认定,该工程主体抽检因混凝土受冻强度不够,很明显是四建公司的施工存在问题。

此外,一审法院已于2006年11月6日以(2006)沈中民破字第X号民事裁定书宣告四建公司破产还债,并成立了破产清算组接管了该破产企业。花某某系1#楼工程实际施工人,挂靠于四建公司。因该工程纠纷形成的债权债务应一并纳入四建公司破产程序进行清算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定:建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。第十一条规定:因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。第三条规定:建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情况分别处理:(一)修复后的建设工程竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。根据上述事实及法律规定,请求法院判令:1、花某某、四建公司破产清算组(以下简称清算组)修复滂江花某1#楼不合格工程或承担修复费用;2、花某某、清算组赔偿因延误工期给艺欣公司造成的经济损失360万元;3、由花某某、清算组承担诉讼费用。

花某某、清算组辩称:艺欣公司在起诉状中歪曲质量检测经过,有一审法院(2006)沈中民二房初字第X号民事判决和本院(2008)辽民一终字第X号民事判决认定的事实:1、艺欣公司向法院提交的(2003)第X号和(2003)X号质量检测报告,在2006年起诉的案件中,证人杨××的证词足以证明是艺欣公司自己申请鉴定的,四建公司没有到现场,且没有人向四建公司送交该检验报告。在后来签订的两次补充协议中,都没有提到该楼的质量修复问题。若施工中发现质量问题,建设方应向施工方提出质量修复,待修复完毕,才能继续施工。否则,是不能再施工的,从这一事实上就可以看出,艺欣公司隐瞒了当时检验的事实。艺欣公司的这一表现与证人杨××的证词是一致的。2、艺欣公司在起诉状中称:“一审法院认为由于检验报告四建公司没有进行委托,是由艺欣公司的现场负责人委托的,四建公司也没有收到该检测报告,因而认为证据不足”是错误的。一审法院在判决第10页载明“从该检验报告中无法体现混凝土受冻与四建公司的施工有因果关系”,该表述足以说明该判决没有否认这一检测报告的事实。因此,该判决第10页至第11页中载明“关于混凝土的强度及钢筋保护层问题,艺欣公司认可,如果强度不够,可能是材料的原因,也可能是施工的原因,其并无证据证明混凝土的强度未达到国家现行标准是由于四建公司施工原因而造成”。也就是说一审法院对检测事实已认定,但报告并没有认定该事实是谁造成的。本院判决书第15页载明“故该鉴定所涉混凝土强度不够及部分梁、柱受冻的事实是否与四建公司施工存在因果关系,本院依法向艺欣公司释明,限期提出工程质量司法鉴定申请,艺欣公司逾期未提出工程质量司法鉴定申请。故艺欣公司称四建公司建设施工的滂江花某1#楼工程质量不合格,并要求四建公司承担经济损失的主张,没有事实和法律依据,本院不予支持”。以上两审法院判决都对检验报告的事实已认定,但是谁造成的,艺欣公司没有证据能够证明是四建公司造成的。所以,一、二审法院要求艺欣公司申请司法鉴定。鉴于艺欣公司没有提出司法鉴定的申请,故一、二审法院只能认定艺欣公司的证据不足。3、到目前为止,艺欣公司没有新的证据向法院提起诉讼。艺欣公司在起诉状中称:一审法院(2006)沈中民(3)合终字第X号民事判决也认定“四建公司委托具有资质的检验部门对商品砼进行检验,并出具了《混凝土抗压强度实验报告》”证明国范公司提供给四建公司的商品砼质量合格作为新证据。用逻辑学中的排他方法推断出是四建公司施工中出现的错误,这种逻辑排他的方法是错误的。要想用这一方法做出最后的唯一结论,在逻辑学中必须要排除各种因素造成的质量问题,最好达到各种因素都已穷尽,只剩下施工中的因素,才能下最后结论。该质量问题排除不了各种因素,我们知道温度和空气湿度等各种因素,还有一些更复杂的因素。因此在二审中,法院让艺欣公司申请司法鉴定做出对质量问题到底是谁造成的,来确定谁对质量问题负责。到现在为止,艺欣公司没有申请司法鉴定,也没有新的证据证明该质量问题是谁造成的。4、鉴于艺欣公司对本案没有新的证据,又对同一案件、同一事实进行诉讼,按照我国法律规定,应驳回艺欣公司的起诉。5、艺欣公司在诉讼中证明国范公司提供艺欣公司的商品砼质量合格,混淆了提供商品砼的两个单位。向滂江花某1#楼提供商品砼的单位不是国范公司,而是沈阳天龙混凝土预制公司。艺欣公司是有意以甲单位代替乙单位,证明其主张来掩盖事实真相。6、关于检测报告中提到的混凝土柱强度不够的问题,其中(2003)第X号检测报告载明:“从检测数据可知,取芯修定原数较大,表明混凝土柱表面与内部混凝土强度差异较大,分析为建筑物长期放置所致”。这句话已告知强度不够的原因。因为1#楼主体完工时间是2000年12月,从该检测报告中可以看出,时隔三年进行检测,因此,出现该检测报告中分析为建筑物长期放置所致。这是一个不确定的关于混凝土强度不够的结论。但总比艺欣公司逻辑上的排除的方法结论具有说服力。7、艺欣公司在起诉状中称:2003年5月出具的检验报告能认定因混凝土受冻未达到国家现行标准。(2003)第X号检测报告受冻部位是X层混凝土梁,柱全部受冻,深度为10cm。所谓X层就是1#楼的最高层水箱间,面积有十几平方米。因是冬季施工,艺欣公司为抢进度强令四建公司施工,X层是最高层,全部暴露在12月份的冬季冷空气中,因此造成受冻。从证人杨××在2006年一审法院一审的证人笔录中可以看出,当时的1#楼设计时为X层,后改为X层,再加上水箱间就是X层了。对此,四建公司已采取了防冻措施,有艺欣公司现场负责人杨××和监理公司的证词可以作证。故受冻原因是艺欣公司造成的,其应自行承担责任。

二、工程延误是艺欣公司不履行协议所致。1#楼合同签订的时间是1998年5月,实际开工时间是1999年底,因图纸变更及给付工程款不及时到位,干干停停,2000年主体才完工。2003年4月3日艺欣公司与四建公司签订了1#楼的《补充协议》。艺欣公司没有按补充协议给付工程款及对已交工的9#楼、6#楼、7#楼在40天内做出决算,造成四建公司在7、8月份停工。2006年4月11日,双方又签订一份《补充协议》,艺欣公司又没有按补充协议约定给付房屋和在15日内将6#楼、7#楼、9#楼、1#楼工程结算报告送到建行结算咨询中心审核,2006年5月12日,四建公司向艺欣公司发出函告,要求艺欣公司按协议履行义务,因艺欣公司没有履行义务,2006年6月份四建公司停止施工。艺欣公司不履行补充协议规定的义务,在2006年起诉时,两级人民法院对这一事实已认定。因此,没有支持艺欣公司要求赔偿300万元的主张。该工程工期的延误是艺欣公司不履行协议约定造成的,后果应由艺欣公司自行承担。综上,艺欣公司的诉讼请求不能成立,既无事实依据,亦无法律依据,故应驳回艺欣公司的诉讼请求。

一审法院认为,民事诉讼证据,是指能够证明民事案件真实情况的事实,是人民法院查清事实,分清是非,正确适用法律的基础和保护当事人合法权益的重要手段。当事人的诉讼请求能否得到人民法院的支持,唯一的途径就是凭借自己在法庭上提供并经法庭质证、且经人民法院确认的证据。本案需确认的焦点问题是:1、四建公司建设施工的滂江花某1#楼是否存在工程质量问题;2、形成该工程的工期延误,是否系四建公司原因造成的。

一、艺欣公司在本案诉讼中向一审法院提供了(2003)第X号、(2003)第X号两份质量检测报告,用以证明四建公司在施工中存在工程质量问题,并主张由四建公司负责修复不合格工程或者承担修复费用。由于艺欣公司在2006年以四建公司为被告的诉讼中,也是向一审法院提供上述两份检测报告,用以证明四建公司建设施工的1#楼工程存在工程质量问题,但是一审法院(2006)沈中民二房初字第X号民事判决和本院(2008)辽民一终字第X号民事判决均对艺欣公司提供的上述证据及拟证明的问题没有确认,且两审法院均认定:“艺欣公司至今没有证据证明1#楼为不合格工程,即使存在问题,也没有证据证明是由四建公司的施工原因所造成,故对艺欣公司要求四建公司修复不合格工程的主张不予支持”、“该检测报告中无法体现混凝土受冻与四建公司的施工有因果关系”、“艺欣公司提出‘四建公司建设施工的滂江花某1#楼工程质量不合格,四建公司应承担起经济损失’的主张,没有事实和法律依据,本院不予支持”,且本院审理该上诉案件中,曾向艺欣公司明释“限期提出工程质量司法鉴定申请”后,艺欣公司逾期没有提出工程质量司法鉴定申请。鉴于(2006)沈中民二房初字第X号民事判决和(2008)辽民一终字第X号民事判决已发生法律效力,故一审法院对艺欣公司在本案中提供的(2003)第X号、(2003)第X号两份质量检测报告和拟证明的问题,不予确认。且艺欣公司在一审法院审理此案时所指定的期限内,同样也没有提出工程质量司法鉴定申请。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以确定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定,一审法院对艺欣公司“要求花某某、清算组修复滂江花某1#楼不合格工程或承担修复费用”的诉讼请求,不予支持。

二、关于艺欣公司在本案中主张“要求花某某、清算组赔偿因延误工期给艺欣公司造成的经济损失360万元”的诉讼请求,因艺欣公司在2006年的诉讼中,也曾经向四建公司主张了该项诉讼请求,经审理,(2006)沈中民二房初字第X号民事判决已认定:“艺欣公司未按照约定支付工程款,造成四建公司多次停工,并在双方签订两份《补充协议》中也约定了在艺欣公司按照约定支付工程款及给付房屋并办理工程结算的情况下,四建公司恢复施工。但是艺欣公司仍未按照《补充协议》的约定完全履行义务,导致1#楼的工程至今仍未全部完工,艺欣公司构成违约。因此,艺欣公司要求四建公司承担逾期完工的违约责任的主张,一审法院不予支持”,且艺欣公司对(2006)沈中民二房初字第X号民事判决的上述认定,并没有提起上诉,故一审法院对艺欣公司主张要求花某某、清算组赔偿因延误工期给艺欣公司造成的经济损失360万元的诉讼请求,不予支持。

三、鉴于艺欣公司曾对四建公司主张的上述两项诉讼请求已由(2006)沈中民二房初字第X号民事判决和(2008)辽民一终字第X号民事判决予以认定,且上述两份民事判决书已发生了法律效力,非经法定程序任何人不得更改,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条“人民法院对符合本法第一百零八条的起诉,必须受理,对下列起诉,分别情形,予以处理:(五)对判决裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按申诉处理,但人民法院准予撤诉的裁定除外”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第139条一款“起诉不符合受理条件的,人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的,裁定驳回起诉”的规定,一审法院对艺欣公司起诉清算组部分的诉讼请求理应作出驳回起诉的裁定,但是,因艺欣公司在本案诉讼中,又将花某某列为本案被告提起诉讼,且艺欣公司在本案中又没有向一审法院提供足以证明其诉讼请求成立的新证据,故一审法院对艺欣公司主张的诉讼请求,应予驳回。

四、至于艺欣公司向一审法院提供的(2006)沈中民(3)合终字第X号民事判决,只能体现一审法院对艺欣公司与国范公司之间的权利义务关系的依法确认,而该判决并没有对四建公司建设施工的滂江花某1#楼是否存在工程质量问题予以认定。

综上,艺欣公司没有充足或者新的证据支持其诉讼请求的成立,故一审法院对艺欣公司的诉讼请求无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条二款、第七十六条的规定:判决如下:驳回艺欣公司的诉讼请求。案件受理费35,600元,由艺欣公司负担。

艺欣公司的上诉请求和理由是:一、关于工程质量问题。艺欣公司在一审中提交的(2003)第X号、(2003)第X号质量检测报告足以证明四建公司施工的1#楼存在质量问题。根据《建设工程质量管理条例》第二十六条、第二十九条、第三十二条的规定,四建公司应当对商品混凝土进行检验,检验合格才能用于施工,因此四建公司应对工程质量不合格承担全部责任。二、关于工程延期交付造成的损失。涉案工程由于工程质量纠纷未解决而无法继续施工,工程至今没有竣工验收,与业主签订的合同无法履行,给艺欣公司造成了巨大的经济损失,花某某和清算组应承担赔偿责任。三、关于举证责任分配的问题。艺欣公司在诉讼中提供了能够证明工程质量不合格的充分证据,四建公司未按规定检验混凝土或将不合格的混凝土用于施工,造成了工程质量不合格的后果。花某某和清算组应承担证明其施工工程质量合格,其施工行为不存在过错的举证责任。四、关于司法鉴定。如本院认为应当由艺欣公司承担工程质量是否合格的举证责任,艺欣公司可以在二审中提出工程质量的司法鉴定申请。综上所述,请求撤销一审判决,发回重审或依法改判,由花某某和清算组承担诉讼费。

花某某和清算组辩称:诉争工程的质量问题是艺欣公司自身原因造成的,应当由艺欣公司自行承担责任。艺欣公司主张的两份检测报告是艺欣公司自行鉴定的,花某某和清算组不予认可。故请求依法驳回艺欣公司的上诉。

本院经审理查明,原审认定事实属实。

本案二审期间,艺欣公司向本院提交了工程质量司法鉴定申请书,要求对涉案工程存在质量问题及产生原因、修复费用进行鉴定。2010年5月28日,本院技术处按照相关程序委托鉴定机构对滂江花某X号楼存在质量问题与四建公司的施工是否存在因果关系进行鉴定。2010年6月2日,本院技术处给民一庭发来退卷函:你庭委托的滂江花某1#楼存在的质量问题与四建公司施工是否存在因果关系的鉴定,经摇号确定委托辽宁新创建设工程质量检测有限公司进行鉴定,该公司看到鉴定内容后回复不具备这方面的资格和能力接受委托鉴定。之后又咨询名册中的辽宁省工程质量检测中心,该中心认为造成混凝土质量问题原因很多,加之时间过长难以分清是何原因造成的质量问题。因委托鉴定名册中只有两家鉴定机构具有工程质量鉴定的资格,在此条件下,为了不影响案件的正常进行,我处决定将委托退回另行处理。

本案二审中,艺欣公司提供了2007年11月15日沈阳市皇姑区人民法院作出的(2006)沈皇民二房字第473、474、475、476、477、478、482、483、484、485、486、488、489、491、493、494、496、497、498、X号等20份民事判决书,陈×、赵×等42人与艺欣公司签订的购买沈阳市大东区X街X号商品房的购房合同,以及沈阳艺河实业(集团)发展有限公司(以下简称艺河公司)2001年1月《关于沈阳滂江超级市场筹建计划工作安排》和2001年7月《关于聘请姜××同志为沈阳滂江超级市场经理的决定》。沈阳市皇姑区人民法院的20份判决中,原告为中国农业银行沈阳市宁山支行(以下简称宁山支行),被告分别为赵×、刘×等20人,以及艺欣公司。该院在这20份判决书中认定,2002年9月至2003年8月期间,赵×、刘×等20人分别与宁山支行签订个人住房按揭(抵押)借款合同,宁山支行为贷款人,赵×、刘×等20人为借款人,艺欣公司为保证人。合同约定,赵×、刘×等20人向宁山支行借款,并以其向艺欣公司购买的坐落于沈阳市大东区X街X号和沈阳市大东区X路一弄X号的商品房作为抵押。因赵×、刘×等人未按期偿还贷款,该院判决艺欣公司与赵×、刘×等连带偿还宁山支行本金及利息。

本院认为,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。艺欣公司向一审法院提起诉讼,要求花某某和清算组修复滂江花某1#楼不合格工程或承担修复费用,并赔偿因延误工期给艺欣公司造成的经济损失360万元。艺欣公司应提供证据证明涉案工程存在质量问题,且该质量问题系由四建公司的施工而造成的,由于四建公司的原因造成工期延误,给艺欣公司带来360万元的经济损失。

关于艺欣公司提出的花某某和清算组修复滂江花某1#楼不合格工程或承担修复费用的诉讼请求,艺欣公司提交的沈阳市建设工程质量检测中心2003年5月关于滂江花某1#楼的两份检测报告中未说明涉案工程的质量问题产生的原因,即该两份检测报告不能证明涉案工程的质量问题系由四建公司的施工造成。一审法院(2006)沈中民二房初字第X号民事判决和本院(2008)辽民一终字第X号民事判决亦认为,检测报告中无法体现涉案工程的质量问题与四建公司的施工有因果关系,而对艺欣公司要求四建公司修复不合格工程或承担修复费用的诉讼请求未予支持。且在(2008)辽民一终字第X号民事判决中,本院曾依法向艺欣公司释明,限期提出工程质量司法鉴定申请,但艺欣公司逾期未能提出。

在本案的二审期间,虽然艺欣公司提出了对涉案工程存在质量问题及产生原因、修复费用进行鉴定的申请,本院亦按照相关程序委托鉴定机构对涉案工程存在质量问题与四建公司的施工是否存在因果关系进行鉴定,但委托鉴定名册中具有工程质量鉴定资格的两家鉴定机构均表示不能鉴定。现艺欣公司并无其他证据证明涉案工程的质量问题与四建公司的施工存在因果关系,一审法院对艺欣公司要求花某某和清算组修复滂江花某1#楼不合格工程或承担修复费用的诉讼请求不予支持,并无不当。

关于艺欣公司提出的花某某和清算组赔偿因延误工期给艺欣公司造成的经济损失360万元的诉讼请求,本案二审期间,艺欣公司提供了损失明细及赵×、刘×等人与艺欣公司签订的购房合同和沈阳市皇姑区人民法院的民事判决书,以及艺河公司《关于沈阳滂江超级市场筹建计划工作安排》和《关于聘请姜××同志为沈阳滂江超级市场经理的决定》,以证明由于涉案工程工期延误给艺欣公司造成经济损失360万元。以上证据仅能证明赵×、刘×等人购买了艺欣公司开发的商品房;赵×、刘×等20人以抵押贷款方式购买商品房后未能按期偿还贷款,致使经过诉讼后艺欣公司与赵×、刘×等20人连带偿还宁山支行借款及利息;以及艺河公司于2001年筹建滂江超级市场。上述证据未能证明花某某和清算组对造成工期延误负有违约责任。

已生效的一审法院(2006)沈中民二房初字第X号民事判决书认定,四建公司在对涉案工程的施工中,因艺欣公司设计变更及给付工程款问题,多次停工。艺欣公司和四建公司的两份补充协议中约定,在艺欣公司按照约定支付工程款的情况下四建公司恢复施工,但艺欣公司未按照补充协议的约定履行义务,导致四建公司停工至今。艺欣公司并无证据证明四建公司对涉案工程的工期延误存在过错,艺欣公司要求花某某和清算组承担涉案工程工期延误造成的经济损失的主张,不能成立,一审法院对艺欣公司要求花某某和清算组赔偿因延误工期给艺欣公司造成经济损失360万元的诉讼请求予以驳回,并无不当。

一审法院(2006)沈中民二房初字第X号和本院(2008)辽民一终字第X号民事判决书认定,艺欣公司要求四建公司修复不合格工程或承担修复费用,并赔偿因延误工期给艺欣公司造成经济损失,没有事实和法律依据,故驳回了艺欣公司的这两项诉讼请求。现艺欣公司以同一事实及诉讼请求,以花某某和清算组为被告起诉,但艺欣公司仍不能提供充分的证据证明其诉讼主张,故一审法院驳回艺欣公司的诉讼请求并无不当,艺欣公司的上诉请求无事实和法律依据,本院不予支持。

综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费35,600元,由沈阳艺欣房产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长唐学峰

代理审判员王刚

代理审判员赵碧涛

二O一0年六月二十三日

书记员孙梦依



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