广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)霍某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系佛山市X镇本某达兽药购销部业主。
委托代理人任小宪、申某某，广东广立信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)潘某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系佛山市X区大塘焕好渔具店业主。
委托代理人刘某宏，广东浩淼律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)漳州科达水产药业有限公司，住所地：福建省漳州市X区X路中段。
法定代表人董某，该公司董某长。
委托代理人孙武辉、蔡某某，福建华闽南方律师事务所律师。
原审被告刘某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人任小宪、申某某，广东广立信律师事务所律师。
上诉人霍某因产品质量责任纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2004)三法民壹初字第X号民事判决，向本某提起上诉。本某受理后，依法组成合议庭审理了本某，现已审理终结。
原审判决认定：2002年10月18日，原告潘某的丈夫邱国明收到顺德市X镇本某达兽药购销部业务员刘某送来的“虫无踪”2件，每件20包，每包25元，共1000元。该“虫无踪”署名为漳州科达水产药业有限公司(以下简称科达公司)生产，批文号为闽兽药字(2001)×（略）号，生产许可证号为闽兽药生证字X号，注册商标为“蓝星”，净重200g/包。2003年5月22日，黄炎秋到潘某经营的三水区X镇焕好渔具店购买了上述“虫无踪”15包。黄炎秋在其承包的渔塘投放该鱼药后第二天，所喂养的桂花鱼大面积死亡。经鉴定，“虫无踪”鱼药对亚健康鱼及健康鱼均有危害。黄炎秋为此向原审法院提出诉讼，要求鱼药出售者潘某赔偿经济损失。原审法院于2003年11月20日作出判决，判决潘某赔偿黄炎秋经济损失（略）元，并承担案件受理费5650元，诉讼保全费1561元。潘某不服判决，提出上诉，佛山市中级人民法院于2004年5月28日作出“驳回上诉，维持原判。”的判决。顺德市X镇本某达兽药购销部是个体工商户，经营者是霍某。漳州科达药业公司于2001年11月23日取得《兽药生产许可证》，证号为：闽兽药生证字(2001)X号。2002年3月8日福建省农业厅发出闽农牧(2002)X号文，核准科达公司生产的“虫无踪”产品的批准文号为闽兽药字(2002)分（略），规格100g、250g、500g/袋。科达公司于2003年3月5日正式成立。
原审判决认为：原告潘某在被告霍某处购买的“虫无踪”鱼药，虽然有科达公司厂某、厂某、相同的生产许可证号等，但批文号与科达公司生产的“虫无踪”批文号是不同的，故不能认定原告潘某所购买的“虫无踪”鱼药是科达公司生产。就本某而言，被告霍某无证据证明该鱼药是科达公司生产或由其出售的，被告霍某亦无证据证明该鱼药有合法产生者，故属于伪造、假冒产品，经鉴定，该产品又是有害的产品，属有缺陷产品。根据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”，第三十七条：“销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂某、厂某。”第三十八条：“销售者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。”的规定，原告潘某、被告霍某在销售“虫无踪”鱼药这一行为上均有过错，均应承担相应的民事赔偿责任。原告潘某既是购买者，也是销售者，原告潘某在对被致害人黄炎秋承担赔偿责任后，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失……。”第二款：“销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者向销售者提供产品的其他销售者(以下简称供货者)的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。”的规定，原告潘某向黄炎秋赔偿后，有权向被告霍某追偿经济损失，故其请求赔偿经济损失（略）元，合法有理，原审法院予以支持。但由于原告有过错，故其请求被告霍某赔偿黄炎秋一案一、二审诉讼费，无理，原审法院不予支持。原告认为刘某与霍某是合伙关系，但并无提出相关证据，故其请求刘某承担赔偿责任，无依据，原审法院不予支持。原告潘某请求科达公司承担赔偿责任，如前述，由于并无证据证明科达公司有生产或销售“虫无踪”鱼药，故原告该请求无事实依据，原审法院不予支持。被告霍某辩称“虫无踪”鱼药只是出售给邱国明，并没有出售给原告，况且邱国明没有对黄炎秋承担赔偿责任，故霍某没有责任。“焕好渔具店”是以潘某名领取营业执照，邱国明与潘某是夫妻关系，夫妻共同经营渔具店、渔具店的货物由邱国明管理是正常的事情。至于对黄炎秋承担赔偿责任的是潘某这个问题，由于潘某是渔具店营业执照的经营者，依法律的规定，渔具店的民事赔偿责任由潘某承担，故被告辩称无理，原审法院不予采纳。被告霍某辩称其出售的产品是科达生产的合法产品，但被告霍某在开庭时提供的“虫无踪”与科达公司提供的“虫无踪”是不相同的，科达公司并否认出售过“虫无踪”产品给她，而霍某又不能提供收据、发票或合同等资料证明与科达公司有购销关系，故其辩称无理，原审法院不予采纳。被告霍某辩称“虫无踪”鱼药进货价是25元/包，但原告以5元/包出售，故原告所销售的鱼药不可能是其所销售的产品。从追求利润的角度说，这是不合理的，但亦不能排除经营者的保本某营方式，所以并不能由此否定被告霍某出售“虫无踪”鱼药给原告的事实。科达辩称原告所销售的“虫无踪”鱼药并非是其生产，不应由其承担赔偿责任，辩称有理，原审法院予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条，第三十七条，第三十八条，第四十条第一款、第二款，第四十二条的规定，判决：一、被告霍某赔偿原告潘某经济损失（略）元。该款于判决生效之日起十日内给付完毕。逾期给付，按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告潘某对被告刘某及被告漳州科达水产药业有限公司的诉讼请求。案件受理费5925元，由原告负担332元，由被告霍某负担5593元。
上诉人霍某不服上述判决，向本某提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。其判令上诉人承担赔偿责任没有事实依据。没有任何证据证明本某讼争鱼药是上诉人出售给潘某的鱼药，相反，上诉人提供的证据已足以证明讼争鱼药不是上诉人出售的。1、上诉人销售给邱国明的鱼药是科达公司生产的合法产品，与本某讼争的鱼药不是同一产品。上诉人销售给邱国明的鱼药，是科达公司生产的氯硝柳胺(虫无踪)。一审时，上诉人已举证证明，该产品是经福建省农业厅[2002]X号文《福建省农业厅关于核发<兽药经营许可证>和兽药产品批准文号的批复》批准生产的合法产品。该药的批准文号为闽兽药字(2002)第（略）号。而科达公司也是经有关部门批准取得兽药生产许可证、并领取了营业执照的兽药生产企业。因此，上诉人销售的鱼药是合法产品，不应对任何人承担责任。2、潘某销售给黄炎秋的鱼药，是潘某假冒他人的产品，不是上诉人所销售的鱼药。本某讼争的鱼药，其批文为闽兽药字(2001)×（略）号，而上诉人所售的鱼药批准文号为闽兽药字(2002)第（略）号。两者的批准文号不同、产品的性质自然不同。前者据已生效的(2003)三法民壹初字第X号民事判决确认，是假冒批准文号的产品，后者是经有关主管部门批准的合法产品。3、科达公司故意在本某中提供与上诉人不同的产品，其逃避责任的目的显而易见。对其提供的证据不应采信。科达公司在(2003)三法民壹初字第X号民事案中，向三水工商局经检大队提供的函件内容与本某中提供的证据自相矛盾。在前案中，该司向三水工商局经检大队的函件证明，其“从未生产虫无踪这种药”。而本某中，其向法庭提交了“虫无踪”的样品。既然从未生产，又何来样品，可见，科达公司为了逃避责任，其前后行为自相矛盾。一审法院以上诉人所提交的产品与科达公司的样品不同，就否定上诉人的产品是合法产品是明显错误的。二、潘某销售给黄炎秋的鱼药，不可能是上诉人所销售的鱼药。一审法院明知潘某的销售行为违反日常经验法则，却仍然认定该鱼药是上诉人销售给潘某的，没有任何事实依据。1、潘某所举证的送货清单显示：“虫无踪，2件×20包×25＝1000。￥1000”。很清楚，上诉人所出售的产品，每包价格为25元。而(2003)三法民壹初字第X号民事判决书认定，潘某所销售给黄炎秋的产品，批准文号为：闽兽药字(2001)×（略），价款仅为5元/包。潘某作为鱼药的销售商，她经营的目的是为了赚取价格差价，以谋取利润。假如她所销售的产品就是上诉人所出售给邱国明的产品，那么她不可能仅以购入价的1/5的低价卖给他人，很显然，潘某所销售的鱼药不可能是上诉人所销售的产品。但一审法院仅以“不能排除经营者的保本某营的方式”，就想当然地认为，本某诉争鱼药就是上诉人销售给潘某的，显然不能令人信服。2、上诉人销售给邱国明的鱼药，是以袋装的包装形式出售的。而本某潘某提交的证据表明，她所出售的鱼药是散装的、由其自行用桶调配好后，再用包装袋装好后出售的。这也正好印证了潘某所出售的产品是其自行制作的，至少是其自行在他人的产品中掺杂使假后产生的。《产品质量法》第三十九条规定：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”第四十二条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任”。本某中，没有任何证据可以证明潘某销售的鱼药与上诉人销售给邱国明的鱼药是同一产品。同时，上诉人的证据已足以证明潘某销售的鱼药是其自行制造销售的假冒产品。依照上述法律规定，潘某销售假冒产品产生的责任只能由其自行承担，无权向他人请求追偿。三、退一步讲，即使潘某向上诉人购买的是讼争产品，由于潘某并无证据证明其已对黄炎秋承担了责任，所以潘某也无权对上诉人追偿。潘某提起的是产品责任追偿权诉讼，依照法律规定，潘某应在对被侵权人承担赔偿责任后才能行使追偿权。但本某中，潘某没有举证证实其已对黄炎秋承担了赔偿责任，履行了赔偿义务，因此，即使潘某向上诉人购买的是讼争的鱼药，在其没有向黄炎秋支付赔偿款之前，其向上诉人主张追偿权没有法律依据。综上所述，上诉人认为，没有任何证据证明本某诉争的鱼药是上诉人出售给潘某的鱼药。相反，上诉人提供的证据已足证明诉争的鱼药不是上诉人出售的，潘某销售给黄炎秋的鱼药是其自行制作的假冒产品，不是也不可能是上诉人销售的。由此产生的责任只能由潘某自行承担，一审法院判令上诉人承担责任没有事实和法律依据。请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人潘某对上诉人的全部诉讼请求；3、本某、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人潘某答辩称：一、原审判决判令上诉人承担赔偿责任，认定事实清楚，证据充分。1、本某讼争的鱼药确属上诉人销售给潘某的鱼药。上诉人经营的顺德市X镇本某达兽药购销部，与潘某发生多年购销兽药业务。2002年12月18日，顺德市X镇本某达兽药购销部业务员刘某销售科达公司生产的“虫无踪”鱼药[包装桶及鱼药包装袋附注生产许可证号为闽兽药生证字X号，批准文号为闽兽药字(2001)×（略）号]两件(即两桶)，每件20包，共40包。有刘某签名送货单足证实。2、上诉人称其销售给潘某的鱼药是科达公司生产的合法产品，没有任何证据证实。上诉人不能提供收据、发票或者销售合同等相关书证，科达公司亦否认与上诉人发生“虫无踪”鱼药购销关系。3、养殖户黄炎秋所喂养桂花鱼大量死亡事件发生后，佛山市X区农业局、佛山市X区工商行政管理局开展调查，上诉人指派其业务员刘某提交科达公司闽兽药生证字(2001)X号《兽药生产许可证》及《营业执照》复印件给潘某，以配合行政机关查处，印证了潘某销售给养殖户黄炎秋的鱼药就是上诉人所供应的鱼药。二、潘某的销售行为并未违反日常经验法则。1、上诉人销售给潘某的鱼药，是由刘某送货，由邱国明签收的，潘某本某当时不在渔具店里，不知进货单价也很正常；销售给养殖户黄炎秋时，鱼药已存放五个月之久未卖出，潘某也未问清单价，就凭经验以滞销存货确定此类药大致价格，售卖给养殖户黄炎秋。2、上诉人销售给潘某的鱼药是两件(即两桶)，每桶内有20包，并不是上诉人所称潘某出售鱼药是散装的，以此无理推定由潘某自行制作。三、上诉人第三点上诉理由已表明其根本某不可能排除潘某销售给黄炎秋的“虫无踪”鱼药是其销售给潘某的。损害赔偿案业已经法院判决，判决书生效后并进入强制执行程序，潘某在另案中承担的赔偿责任，有权向产品的其他销售者(即上诉人)和生产者追偿。上诉人以潘某未履行完赔偿义务，无权行使追偿权，其抗辩理由没有法律依据，也不能成立。综上，请求：1、判决驳回上诉人上诉请求，维持原判。2、本某、二审诉讼费用由上诉人承担。
被上诉人科达公司答辩称：本某司是经漳州市工商行政管理局依法登记成立的经营预混剂生产、销售的合法企业，并已依法取得《兽药生产许可证》、《兽药经营许可证》。本某司生产经福建省农业厅闽农牧【2002】X号《福建省农业厅关于核发<兽药经营许可证>和兽药产品批准文号的批复》批准生产的氯硝柳胺(虫无踪)兽药，批准文号为闽兽药字(2002)（略），规格为100克、250克、500克/袋。而本某讼争的鱼药的批准文号为闽兽药字(2001)×（略）号，规格为200克/包，经生效的(2003)三法民壹初字第X号民事判决确认属假冒批准文号的产品。据此，本某讼争的鱼药并非本某司生产的产品，与本某司不存在法律上的利害关系，原审对上述事实已依法予以认定，并判令驳回原审潘某对本某司的请求是正确的，应依法予以维持。
各方当事人在二审诉讼期间均未向本某提供新的证据。
经审查，本某对原审判决认定的事实予以确认。
本某认为：人民法院审核证据应全面、客观，并运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。本某中，被上诉人潘某提供的《送货清单》可以证明其于2002年10月18日从上诉人霍某经营的顺德市X镇本某达兽药购销部购买了“虫无踪”2件，每件20包，每包25元。而上诉人潘某是焕好渔具店的经营者，其购买的上述货物按常理应用于销售。因此，被上诉人潘某主张其在2003年5月22日销售给黄炎秋的“虫无踪”鱼药15包是从上诉人霍某处购买的，符合日常生活经验，即应确认《送货清单》的证明力。上诉人霍某对此有异议，认为被上诉人潘某销售给黄炎秋的鱼药不是其所经销的，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其有责任提供证据以反驳。但上诉人霍某只是以上述货物的进货价与销售价不符来进行推论，而未能提供相应证据。因市场经营是具有风险的，经营者可根据市场的需求，货物的性质等方面调整、确定销售价，不排除存在销售价低于进货价的情形，并且保本某经营方式在现实生活中也大量存在，故上诉人霍某的理由不足以反驳被上诉人潘某的主张。因此，上诉人霍某的理由不充分，本某不予支持。上诉人霍某没有证据证实其主张，应其承担不利的法律后果。关于科达公司应否承担本某的赔偿责任问题。上诉人霍某主张其销售给潘某的鱼药是科达公司生产的合法产品，但因上诉人霍某未能提供收据、发票或合同等资料证明其与科达公司存在购销关系，科达公司亦否认曾经销售鱼药给上诉人，且本某讼争的鱼药“虫无踪”的批文号与科达公司生产的“虫无踪”批文号亦不相同，故本某对上诉人的该主张不予采信。因无充分证据证实，科达公司是本某讼争鱼药的生产者，故上诉人霍某要求其承担责任，于法无据，本某不予支持。综上，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十二条第二款规定，销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。上诉人销售缺陷产品，不能指明生产者或供货者，原审判决其承担赔偿责任，合法有据，本某予以支持。关于被上诉人潘某是否有权向上诉人霍某追偿的问题，已生效的本某(2004)佛中法民一终字第X号民事判决已经确定被上诉人潘某应赔偿黄炎秋各项损失（略）元，该债务是确定的，且具有强制性，即被上诉人潘某依法必须承担赔偿责任，否则权利人可申某人民法院强制执行，故被上诉人潘某的损失必然发生，故其据此起诉上诉人符合法律规定。上诉人霍某认为被上诉人潘某未对黄炎秋承担赔偿责任并无追偿权，理据不足，本某不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本某予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本某二审受理费5925元，由上诉人霍某负担。
本某决为终审判决。
审判长吴健南
代理审判员林波
代理审判员周芹
二00六年二月十五日
书记员韩莹
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