洛阳市技改建安工程有限公司（以下简称技改公司）因与上诉人河南鸿信枫叶置业有限公司（以下简称枫叶公司）建设工程施工合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:河南省高级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳市技改建安工程有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区X乡X村。

法定代表人：梁某某，该公司董事长。

委托代理人：王某甲，该公司项目经理。

委托代理人：李超杰，河南九都（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南鸿信枫叶置业有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区X路X号。

法定代表人：王某乙，该公司董事长。

委托代理人：周卫东，河南永晖（略）事务所（略）。

上诉人洛阳市技改建安工程有限公司（以下简称技改公司）因与上诉人河南鸿信枫叶置业有限公司（以下简称枫叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，技改公司于2007年9月29日向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：枫叶公司支付工程款x.73元及利息，支付工程保证金70万元及利息，并承担本案全部诉讼费用。枫叶公司反诉，请求判令技改公司支付工程质量不合格违约金200万元，承担延期交工违约金36万元及直接损失x.56元（暂算至2007年11月27日，以实际执行之日为准），并承担本案诉讼费用。原审法院于2010年3月9日作出（2007）洛民二初字第X号民事判决。双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2010年8月19日公开开庭审理了本案。技改公司的委托代理人王某甲、李超杰，枫叶公司的法定代表人王某乙及委托代理人周卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2005年5月20日，枫叶公司与技改公司签订《枫叶国际广场Ⅱ标段建设工程施工合同》一份，由技改公司承建枫叶公司位于洛阳市X路X号的枫叶皇家国际广场2标段工程。合同主要内容如下：工程内容：1、住宅楼短肢剪力墙结构（SF-27F）建筑面积x平方米。2、裙楼商场框架结构（1F-4F）x平方米。3、地下室面积2778.23平方米；以上总建筑面积为x.23平方米，最终以实际竣工验收建筑面积结算；工程承包范围：土建、水、电、暖、安装工程，以施工图及会审纪要等有关技术核定为准。精装修等其他安装工程双方另签订补充协议；开工日期：以枫叶公司下发开工令计算工期2005年5月28日。竣工日期：2006年11月28日。合同工期540天；工程质量标准：达到国家建安工程及市消防验收质量合格。本年度应有一项工程质量获得洛阳市政府大型办表彰；合同价款：暂估叁千万元，据实结算；施工、生活用水电费均由技改公司承担，按表计量；群体工程中有关进度计划的要求：地下室顶板以下（±0）工程要求2005年8月31日完成，主体结构封顶应在2006年4月30日以前完成；合同价款与支付：采用可调价格合同，合同价款调整方法：土建工程执行《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）按四类短途定额取费并降三个百分点……超高费按定额单价的85%计取。施工材料保管费不予计取。综合费率按15.8%计取。安装工程执行《河南省安装工程单位综合基价》（2003版）及相关取费规定，三类工程取费降总造价10%，依实结算……；工程款（进度款）支付：1、本工程采取按形象进度进行付款，技改公司垫资地下一层，地上1-X层（主体）时，枫叶公司付技改公司已完成工程价的80%，四层以上按每四层一个付款节点，枫叶公司按技改公司已完成工程总造价的80%支付进度款。2、每个节点工程完成10日内，技改公司向四方工程师及监理人员提供结算节点相关结算资料，经审核确认后，四方支付每节点工程进度款（扣除枫叶公司供材后）的80%。3、工程主体完工枫叶公司付至技改公司工程总价款（扣除枫叶公司供材后）的50%。4、安装工程完成一半并验收合格时，枫叶公司付至技改公司工程总价款的70%。5、工程竣工验收后，十日内枫叶公司付至技改公司工程总价款的90%。6、工程竣工结算后一个月内枫叶公司付至技改公司工程总价的95%。7、余5%工程质量保修金，按分项保修期满发包方分批退还技改公司工程质量保修金；竣工验收：技改公司竣工验收后一个月内提供竣工图贰套。工程竣工结算需经三方认可后，方可支付工程结算价款。违约责任：按建设工程合同通用条款执行。技改公司违约的具体责任如下：因技改公司原因推迟竣工一天，罚1000元。因技改公司原因工程质量未达到合格标准时，技改公司赔偿枫叶公司贰百万元人民币。其他违约责任：违约方赔偿对方损失。附件1：《房屋建设工程质量保修书》约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。凡单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。1、地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限。2、房屋防水工程即有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年。3、电气管线、上下水管线设备安装工程为2年。4、供热及供冷为2个采暖期及供冷期。5、室外的上下水和小区X路等市政公用工程为2年。6、装饰工程2年。工程质量保修金一般不超过合同价款的3%，本工程约定的为施工合同价款的5%。质量保修金的返还：按国家相关规定执行。2005年5月23日，双方又签订《枫叶皇家国际商务广场建设工程施工合同补充协议》一份，对建安工程取费标准和付款时间及比例重申了《建设工程施工合同》的约定，并约定工程价款：1、建安工程采取总承包方式，含桩基工程、基坑开挖支护工程和基坑降水工程；2、按施工图设计要求及双方约定定额计算工程造价，技改公司包工包料（扣除枫叶公司供材），施工费用一次包死，按工程竣工面积据实结算，枫叶公司不再承担其它任何费用。合同签订后，技改公司交纳质量、信誉保证金200万元并进入工地进行施工。主体结构工程按期完工后，双方对工程质量、造价及付款等方面发生争议，2006年9月18日，技改公司、枫叶公司与洛阳海天工程造价咨询事务所有限公司（以下简称海天咨询公司）达成一份《关于规范枫叶国际广场主体结构结算审计工作“三方”会议纪要》，约定由海天咨询公司对枫叶国际广场主体结构工程进行审计。根据该会议纪要，双方在《工程量清单确认表》上签字并提交海天咨询公司进行审计。2007年1月5日，海天咨询公司出具一份《枫叶国际广场2标段主体工程结算审计报告》，审计结果为：建设单位送审金额x.30元。定案金额为x.64元，审减金额为x.27元，单列社保费金额为x.89元。技改公司对该审计结果不予认可，认为：1、根据2000年版定额基价认价办法说明第一条规定，结合施工总平面图，本结算应记取1.5%因场地狭小的材料二次搬运费。2、该结算利润费率，该工程为一类工程，按四类取费，本工程应按5%计取。3、本结算人工费按省豫建标定[2006]X号文件规定应予调整。4、建筑物超高费、机械使用费及外墙脚手架等应同时随主体结算。至此，枫叶公司共支付工程款1105元（含供材），其后因双方发生争议，技改公司即自行组织施工，枫叶公司也未再支付工程款。2007年5月25日，技改公司提交一份“枫叶国际广场Ⅱ标住宅楼竣工报告”，报请竣工验收。枫叶公司认为工程存在诸多问题，没有在竣工报告上签字。2007年6月7日，枫叶公司出具一份“会议纪要”记载：“针对5月29日竣工验收存在的问题，结合现场排查、自检、现场存在的问题，各单位必须在2007年6月30日前整改完毕”。2007年9月14日该工程监理单位河南宏业建设管理有限公司出具一份证明：“该工程在施工中存在较多质量问题没有整改到位、并且该工程的电气、室外工程等项尚未完工、没有完善竣工材料，目前该工程未完工、也未全面验收，按合同约定工期已严重延期。基于以上原因，认为不具备继续支付工程余款的条件”。现该工程枫叶公司已投入使用，但双方至今未办理竣工验收和结算手续。技改公司称工程于2007年5月29日全部交工。未按期交工的原因是因为枫叶公司存在变更设计顺延工期、未及时供材、未按合同支付工程进度款的因素。枫叶公司认为实际交工日期为2007年11月27日，该工程存在诸多质量问题没有整改、尾项工程未做完等问题，并提交了“监理工程师通知单”及对现场证据进行保全的公证书予以证明。枫叶公司认可该工程已经使用，但认为技改公司至今未提交竣工资料，造成该工程至今未竣工验收，其不应支付工程款。2007年11月21日，技改公司委托河南新衡达工程造价咨询有限公司对其施工的工程造价等进行鉴定，鉴定结果为枫叶国际广场2标段工程造价为x.73元。

原审另查明：1、施工过程中，枫叶公司代技改公司垫付水电费共x.17元，技改公司现场负责人在收缴水、电费通知单上签字认可。施工中，建设单位和监理单位向施工单位技改公司发出多份“罚款单”，金额共计x元，其中有技改公司签字认可的有830元；2、2006年6月10日，洛阳市人民政府大型项目建设管理办公室将该工程评定为洛阳市优质结构工程；3、2008年4月21日、6月25日，洛阳市建设工程社会保险费管理办公室委托河南洛神（略）事务所两次向枫叶公司出具（略）函，向其催缴建设工程社会保险费用。

本案在审理中，枫叶公司对技改公司委托河南新衡达工程造价咨询有限公司对工程造价所做鉴定结论提出异议，技改公司申请对工程总造价及应顺延工期进行司法鉴定。原审合议庭合议，双方已同意对主体结构工程交由海天咨询公司进行审计，所以决定仅对应顺延工期和主体工程外的其他工程造价进行司法鉴定。但因技改公司未按时交纳鉴定费用，原审法院鉴定部门以终结鉴定方式结案。枫叶公司申请对工程是否存在质量问题进行司法鉴定，原审合议庭认为该工程枫叶公司已实际投入使用，所以决定仅对地基基础工程和主体结构是否存在质量问题进行司法鉴定。鉴定中，因现场已开始使用，相关材料和问题均已成为隐蔽工程无法勘验，鉴定部门予以退鉴。经法庭主持，双方同意对没有争议部分的工程造价交海天咨询公司进行审计，有争议部分交由海天咨询公司予以确定后进行司法鉴定。海天咨询公司经双方认可，对没有争议部分的工程造价进行审计、对有争议部分予以确定后，原审法院委托洛阳敬业会计师事务所（以下简称敬业会计事务所）对此进行司法鉴定，鉴定结论为：有争议部分的工程造价为x.64元（其中社保费x.74元）。最后，双方确认如下：主体造价为x.64元，社保费单列为x.89元（不含在前述造价内）；建筑及安装部分双方无争议部分造价为x.17元，社保费单列为x.10元；建筑及安装部分双方有争议部分造价为x.64元（含社保费x.74元）；已付工程款1105万元（含供材）；枫叶公司尚欠技改公司保证金70万元；枫叶公司代技改公司垫付水电费共x.17元。双方对此均无异议。但枫叶公司认为根据有关文件规定，社保费应由建设单位交纳，不应支付给技改公司。质保金因保修期未满也不应返还。技改公司为此交纳鉴定费x元。

原审法院认为：技改公司与枫叶公司签订的《枫叶国际广场Ⅱ标段建设工程施工合同》及附件、《枫叶皇家国际商务广场建设工程施工合同补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方均应按合同的约定予以履行。关于技改公司要求枫叶公司支付下欠工程款问题，经查，本案所涉的工程因双方发生争议而未经竣工验收，但枫叶公司已将该工程投入使用，按照最高人民法院有关司法解释的规定，应以转移占有该建设工程之日为竣工日期。故枫叶公司理应向技改公司支付工程款并从工程交付之日起支付利息。枫叶公司以该工程未经验收为由不予支付工程余款的抗辩理由不能成立，不予采信。双方对工程实际交付的日期有争议，也均未提交相应证据，原审法院认为可将技改公司向原审法院提起诉讼之日即2007年9月25日认定为工程交付的日期及计付利息的起始日期，共超出工期301天；但合同应全面履行，技改公司在追索工程款的同时，作为附随义务，其也应在判决生效后立即将该工程竣工验收所需的文件、技术资料等交给枫叶公司；关于尚欠工程款的数额问题，经双方确认工程总造价为x.44元（含社保费），已付工程款1105万元，枫叶公司尚欠工程款数额为x.44元，原审法院对此予以认定；关于社保费即建安工程劳保费枫叶公司是否应支付给技改公司的问题，根据政府建设工程主管部门有关文件的规定，建安工程劳保费是施工企业为职工和离退休人员建立社会保障的专项费用，是工程造价的组成部分。这项费用实行统一预算计取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业调剂拨付。文件还规定建设单位不得以任何借口将该项费用转嫁给施工企业。可见，建安工程劳保费是工程造价的组成部分，是建设单位技改公司应获取的工程款的一部分，国家计取该项费用的本意是为了保护施工企业及职工的权益。枫叶公司在办理工程手续时就应当及时向劳保费管理机构缴纳建安工程劳保费，但枫叶公司至今也未缴纳。现工程已投入使用。由此原审法院认为，技改公司有权要求枫叶公司支付包括建安工程劳保费在内的全部工程款，无需再将该费用先行缴纳给劳保费管理机构；关于质保金枫叶公司是否应一并支付给技改公司的问题，建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定：“建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”。双方在合同中约定的质量保修期，除地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限及房屋防水工程为5年外，其他工程均为2年。该工程早已实际使用，虽然双方对竣工日期尚有异议，但自技改公司起诉也已有两年多的时间。因此，除地基基础工程、主体结构和房屋防水工程外，其它工程的质量保修期已满，枫叶公司应按照合同约定将该部分工程的质量保修金返还技改公司。关于地基基础工程和主体结构的质量保修期，合同中只是约定为设计文件规定的该工程合理使用年限，并未对质量保修金的预留期限作出特别的约定。如果该部分工程的质量保修金在工程合理使用年限内均不予返还与规定预留质量保修金的原意不相符合，也有失公平。且双方在合同中同时还约定“质量保修金的返还：按国家相关规定执行”，根据建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》中关于“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月”的规定，原审法院认为地基基础工程和主体结构虽仍在质保期内，但质量保修金预留期限已满，质量保修金也应予以返还。防水工程质量保修期为5年，尚未到期，应待保修期届满后按照合同约定处理。对防水工程的造价因鉴定中未单独分项，双方存在争议，但鉴于涉及该部分工程的质量保修金数额不大，为使本案不过于迟延，根据双方的意见，原审法院将其酌定为x元。据此，原审法院认为，除防水工程质量保修金x元外，枫叶公司应将其它工程的质量保修金返还技改公司；枫叶公司尚欠技改公司保证金70万元，枫叶公司代技改公司垫付水电费共x.17元，双方对此均已认可，枫叶公司应将保证金70万元返还给技改公司，枫叶公司代技改公司垫付水电费x.17元应从工程款中扣除。工程监理罚款经技改公司签字认可的830元，原审法院予以认定，该款应从工程款中扣除。枫叶公司要求技改公司承担的其它工程监理罚款依据不足，原审法院不予支持。综上，除防水工程质量保修金x元外，枫叶公司拖欠技改公司工程款及保证金共为x.27元。

关于反诉部分，根据查明的本案案情，技改公司确实未按照合同约定的日期交工，共延期交工301天，按照合同约定工程延期交工违约金应为x元。技改公司认为工程存在设计变更，工期应予以顺延，但其申请了司法鉴定后却又未按时交纳鉴定费用，鉴定部门予以终结鉴定，对此不能予以认定。但与此同时，枫叶公司也未按照合同的约定按期支付工程进度款，工程款至今也未付清。据此，原审法院认为，对工程未按照合同约定的日期交工双方均有过错，均应承担相应责任，应由技改公司向枫叶公司支付延期交工违约金x元。关于枫叶公司要求技改公司承担因延期交付工程给其造成的直接损失的问题，双方在合同中已对延期交工约定有违约责任，根据相关法律规定，如存在延期交工现象，应先按该约定承担违约责任，如实际损失超过违约金的，对超出部分也应予以赔偿。枫叶公司认为因延期交工给其造成的直接损失为x.56元，但未提交相应证据予以证明，不予支持；关于枫叶公司提出反诉要求技改公司按照合同约定支付工程质量不合格违约金200万元的问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。该工程枫叶公司虽然已投入使用，对地基基础工程和主体结构是否存在质量问题原审法院已委托鉴定机构进行鉴定，因无法勘验，鉴定部门予以退鉴，且该工程被评定为洛阳市优质结构工程。因此，对地基基础工程和主体结构是否存在质量问题无法予以认定。但根据本案合同履行的实际情况，在主体工程完工后，因双方对工程质量、造价等问题发生争议，技改公司即自行组织施工，没有再完全按照合同约定的程序施工。施工完毕后，工程监理部门也认为该工程未完工、未全面验收。为了避免损失扩大，枫叶公司才将该工程投入使用。为固定证据，工程监理部门和枫叶公司共同到现场进行了检查并将检查过程进行了公证。根据检查结果可以看出，该工程在质量上确实存在一定的瑕疵，但尚达不到合同约定的“工程质量未达到合格标准”的程度。根据以上情况，原审法院酌定由技改公司向枫叶公司支付工程质量不合格违约金50万元，综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十八条第一款第（一）项、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、枫叶公司拖欠技改公司工程款及保证金共为x.27元。二、技改公司应支付枫叶公司延期交工违约金和工程质量不合格违约金共x元。三、以上一、二项相抵后，枫叶公司于判决生效后十日内支付技改公司x.27元及利息（利息从2007年9月26日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至判决限定的付款期限届满之日）。若逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回技改公司的其它诉讼请求。五、驳回枫叶公司的其它反诉请求。本案本诉受理费x元，财产保全费5000元，合计x元，由技改公司负担x元，由枫叶公司负担x元。鉴定费x元，由技改公司负担x元，由枫叶公司负担x元。反诉受理费x元，由技改公司负担7070元，由枫叶公司负担x元。

技改公司上诉称：1、原审判决技改公司向枫叶公司支付违约金x元没有依据。本案工程工期由于设计变更等枫叶公司的原因应该顺延，故技改公司不存在延期交工的问题。原审中技改公司申请对工期应顺延的天数进行鉴定，原审法院技术处称无法鉴定，并非技改公司不交鉴定费。2、原审判决技改公司承担质量不合格违约金错误。本案工程被评为洛阳市优质结构工程，质量不存在问题，技改公司不应承担质量不合格违约金。3、原审判决从2007年9月26日计算利息错误。本案工程2007年8月11日交工，利息应从2007年8月11日起算。4、枫叶公司未在法院规定时间内交齐反诉费，应裁定按撤回反诉处理。原审程序违法。综上，请求：1、撤销原审判决第二项、第四项；2、改判利息起算时间为2007年8月11日；3、本案所有诉讼费用均由枫叶公司承担。

枫叶公司上诉称：1、原审判决认定本案建安工程取费的标准不当，原审所作鉴定结论未按双方合同约定的取费标准进行鉴定。2、原审判决技改公司承担的迟延交付违约金数额有误。技改公司2008年5月30日才交付涉案工程，超过工期540天。按枫叶公司反诉时计算至2007年11月27日，应判令技改公司承担违约金36万元。另外，由于技改公司延期交房，导致客户起诉枫叶公司，枫叶公司需要支付客户赔偿金。因此枫叶公司主张直接损失x.77元应予支持。3、技改公司施工的工程存在严重质量问题。原审判决技改公司承担50万元违约金错误，而且在质量存在问题情况下判决枫叶公司返还质保金不当。4、原审判决枫叶公司承担迟延支付工程款的违约金x元错误。枫叶公司不存在迟延支付工程款，而且技改公司存在拖延工期、工程存在质量问题等行为，枫叶公司行使抗辩权拒付工程款符合法律规定。5、原审判决认定的利息从2007年9月26日起计算不当。枫叶公司有证据证明2007年10月、11月技改公司还在施工中，工程并没有交付。枫叶公司于2008年5月30日开业，该时间应为实际交付之日，利息应从2008年5月30日计算。6、建设工程的社保费应该由枫叶公司向行政机关缴纳，不应支付给技改公司。7、技改公司应承担监理罚款x元。请求：1、撤销原判；2、判令技改公司承担延期交工违约金36万元及合同约定的工程质量不合格违约金；3、判令技改公司赔偿因违约给枫叶公司造成的直接损失x.77元；4、判令技改公司支付工程监理罚款x元；5、判令技改公司承担所有诉讼费用。

枫叶公司答辩称：1、原审判决技改公司支付违约金是正确的。技改公司施工质量存在问题，而且存在延期交工的违约行为，由于技改公司未交鉴定费而未进行工期顺延天数的鉴定，技改公司应该承担违约责任。2、工程的实际交付之日为2008年5月30日，应从该日计算利息。3、枫叶公司按照法律规定申请缓交诉讼费并获得批准，枫叶公司已经交足了诉讼费，原审程序不违法。应驳回技改公司的上诉请求。

技改公司答辩称：1、关于取费标准问题，海天咨询公司和敬业会计事务所的鉴定报告明确了双方约定的取费标准，对此枫叶公司在质证时未提出异议，现在主张鉴定结论取费标准不当没有依据。2、关于延期交工违约问题。双方合同约定竣工日期是2006年12月28日，由于枫叶公司原因顺延到2007年9月28日（有2007年9月3日的通知单为证），技改公司的实际交工日期为2007年8月11日，故技改公司不存在延期交工问题。枫叶公司应该对工期顺延承担责任，其认为其开业时间2008年5月30日为交工日期，并要求技改公司承担36万元违约金没有依据。枫叶公司主张延期交工给其造成x.77元损失没有事实根据。3、关于工程质量违约金问题。本案工程未经竣工验收，枫叶公司擅自使用，又以质量不合格提出反诉，不能支持。且本案地基基础工程和主体结构在2006年10月被市政府评为优质结构工程，枫叶公司与监理公司到现场检查并公证，结果只是部分工程未完工，并非工程存在质量问题，更不是地基基础和主体结构存在质量问题。技改公司不应承担质量违约金。4、关于利息计算问题。本案工程交付时间为2007年8月11日，有交钥匙收条为证，故利息应从2007年8月11日计算。5、关于社保费和监理罚款问题。社保费是工程造价的组成部分，枫叶公司应该支付给技改公司。监理公司的罚款单没有技改公司的签字，技改公司不予认可，不应承担。请求驳回枫叶公司的上诉请求。

本院经审理查明：1、在原审法院2009年9月1日的《质证、询问、调解笔录》中记载，法官介绍工程造价鉴定的情况为：“经海天公司两次评估和敬业会计所鉴定，本案工程情况如下：一、主体造价为x.64元，社保费单列为x.89元（不含在前述造价内）；二、建筑及安装部分双方无争议部分造价为x.17元，社保费单列为x.10元；三、建筑及安装部分双方有争议部分造价为x.64元（含社保费）；四、已付工程款1105万元（供材情况本案处理不涉及）；五、枫叶公司尚欠技改公司保证金70万元；枫叶公司代技改公司垫付水电费共x.17元。以上应为双方无争议的部分，有异议的可以提出来。”技改公司答：“无异议，但水电费有差价，还需要回去核对一下”，枫叶公司答：“无异议”。

2、敬业会计事务所出具的鉴定意见书中“第四项分析说明”中显示“本所在鉴定时，……定额执行《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）、《河南省安装工程单位综合基价》（2003版）及相应费用定额。

海天咨询公司出具的结算审计报告“第三项审计依据”显示“2、定额《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）、《河南省安装工程单位综合基价》（2003版）及配套的综合解释。……4、取费类别本工程土建按四类短途工程取费并降费率三个百分点。超高费按定额预算让利百分之十五。利润按4％计取，定额测定费按规定计取，社保费单列”。

3、技改公司提交了2007年3月19日《商场一层至三层土建与装饰装修工程场地移交单》、2007年4月7日《四层、五层土建与装饰工程场地交接单》、2007年4月24日《住宅楼五层至二十六层公共走廊、电梯前室土建与装饰装修工程场地交接单》、2007年4月30日《住宅楼一层大堂土建与装饰装修工程场地交接单》上均有技改公司与枫叶公司的盖章及工作人员的签字。2007年8月11日洛阳嘉鹏物业管理有限公司向技改公司出具收条一份，内容是：“今收到住宅装修钥匙计326把（均未到现场试开）”。技改公司认为，上述证据证明技改公司已经把工程场地移交给枫叶公司，并在2007年8月11日把全部钥匙交付给本案工程的物业管理公司，由物业管理公司接管工程。2007年8月11日应为工程交付日期。枫叶公司认为上述证据不能认定工程已经竣工，技改公司在10月份和11月份仍在施工，有2007年10月18日的工程联系通知单、2007年10月26日的工程联系通知单、2007年11月19日监理工程师通知单可以证明。技改公司认为上述证据不能证明工程没有交付，技改公司9月份已经起诉枫叶公司，不可能再去施工。

4、技改公司提交的2005年9月24日《工程联系单》、编号为N05－005＃的《预算外工程量签证单》、2006年12月2日的工程联系通知单等工程资料显示工程有设计变更、工程量增加的情形。

5、枫叶公司认为工程存在质量问题主要是X层以上混凝土浇注有问题，未经监理同意技改公司强行浇注。另外裙房四层存在楼面高差问题。枫叶公司为此提供了一份2010年8月17日河南宏业建设管理有限公司项目监理部关于水泥情况的证明、2007年9月14日河南宏业建设管理有限公司关于质量有问题的证明、监理工程师关于水泥浇注问题通知单、裙房四层存在楼面高差情况报告、枫叶公司、技改公司、河南宏业建设管理有限公司、洛阳市规划建筑设计研究院《关于111＃、110＃桩基施工事项专题会议纪要》、（2009）洛市证民字第X号公证书。技改公司认为，工程使用的混凝土均经过检测机构检测，施工中浇注均经过监理工程师的签字认可，工程质量没有问题。为此提供了《混凝土抗压强度检验报告》、《隐蔽工程检查验收记录》、《填充墙砌体工程柬验批质量验收记录》、《砂浆抗压强度检验报告》、《水泥砂浆面层工程检验批质量验收记录》、《监理工程师通知回复单》等施工资料。在上述验收记录上均有监理工程师的签字。

7、枫叶公司主张因技改公司延期交工给其造成了x.77元的经济损失，为此提供了多份民事起诉状、洛阳市西工区人民法院的告知合议庭组成人员通知书、应诉通知书、民事调解书、民事判决书等证据。在洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决中，原告为党艳琴，被告为枫叶公司，枫叶公司在答辩中称：“已按合同约定将商品房交付给原告，并不存在迟延履行，如果房屋装修情况未按合同约定装修，我方愿意更换，但并未构成根本违约，请求驳回原告诉求。”

其余事实与原审查明一致。

本院认为：关于工程造价中取费标准问题。原审判决认定工程总造价为x.44元的依据是海天咨询公司和敬业会计事务所出具的鉴定结论，该鉴定结论在原审法院组织质证时，双方对该数额均表示没有异议，而且从鉴定结论显示的取费类别和依据定额内容看，鉴定结论依据的取费类别和定额和双方合同约定是一致的。枫叶公司上诉称该鉴定结论取费标准不符合双方合同的约定缺乏事实依据，故对枫叶公司该上诉主张本院不予支持。

关于技改公司应否承担逾期交工违约金及违约金的数额问题。首先是工程交工日期如何确定，本案工程没有经过双方共同签字认可的竣工验收程序，双方对实际竣工日期有争议。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。从枫叶公司、技改公司共同盖章的几份场地交接单、技改公司向物业管理公司交付钥匙的收条，以及2007年6月7日枫叶公司的《会议纪要》内容看，双方在2007年5月29日进行了相关的竣工验收工作，并陆续进行了工程的场地交接工作，而且技改公司于2007年8月11日把工程的钥匙交付给了物业管理公司。因此本院认为2007年8月11日应视为工程交付的日期及计算欠付工程款利息的起始日期。按照合同约定的竣工日期为2006年11月28日，工期共超出256天，按照合同约定延期交工违约金应为256天×1000＝x元。但是根据2005年9月24日《工程联系单》、编号为N05－005＃的《预算外工程量签证单》、2006年12月2日的工程联系通知单等工程资料内容显示，枫叶公司确实存在增加工程量、设计变更的客观情况，而且枫叶公司也确实存在拖欠支付工程款的行为，因此对该延期交工双方都有责任。本院酌定由技改公司承担50％的责任，即承担x元延期交工违约金。技改公司主张交工日期为2007年8月11日有证据支持，本院予以采信，但认为其不应该承担责任的理由不能成立，本院不予支持。枫叶公司认为应以开业时间2008年5月30日为交工日期，并认为应由技改公司对延期交工承担全部责任的理由不能成立，本院不予支持。原审判决对交工日期的认定不当，本院予以纠正。

关于质量违约金的问题。枫叶公司在原审中申请对地基基础工程和主体结构是否存在质量问题进行鉴定，原审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构认为工程现场已经使用，所涉及的隐蔽工程无法勘验，故予以退鉴。技改公司提供了施工过程中由监理工程师签字认可的《隐蔽工程检查验收记录》、《填充墙砌体工程柬验批质量验收记录》、《砂浆抗压强度检验报告》、《混凝土抗压强度检验报告》等工程资料证明施工程序经过了监理工程师的签字检验，施工材料符合要求。而且该工程2006年10月也被洛阳市人民政府大型项目建设管理办公室评为优质结构工程。本案工程未经竣工验收枫叶公司即擅自使用，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因枫叶公司认为本案地基基础工程和主体结构存在质量问题的证据不足，其要求技改公司承担质量违约金的主张本院不予支持。原审判决酌定技改公司承担质量不合格违约金50万元证据不充分，也不符合法律规定，本院予以纠正。

关于社保费的问题。依据建设部、财政部下发的建标（2003）X号《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，间接费由规费和企业管理费组成，其中规费第三项为社会保障费，企业管理费第六项为劳动保险费。因此，从建设工程费用的组成看，社会保险费是建设工程款的组成部分，是施工企业应获取的工程款的一部分。因枫叶公司一直未按规定向社保费管理部门缴纳社保费，原审法院考虑到该费用的最终用途还是要返还施工企业，故原审判令该款项直接作为工程款支付给技改公司是适当的，本院予以维持。

关于质保金是否应该返还的问题。因本案工程未经竣工验收枫叶公司即擅自使用，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”由于枫叶公司认为本案地基基础工程和主体结构存在质量问题的证据不足，因此其认为工程存在质量问题质保金不应该返还的理由没有证据支持，不能成立。原审法院对质保期未满的房屋防水工程的质保金酌定预留x元并无不当，本院予以维持。

关于枫叶公司要求技改公司支付因延期交工给其造成x.77元损失的问题。枫叶公司没有证据证明延期交工完全是由技改公司单方原因造成，而且枫叶公司对工程也进行有装饰装修施工，无法证明其未按约向购房者交付房屋是由技改公司造成，而且其提供的证据也无法证明这些损失已经实际发生。因此枫叶公司要求技改公司支付x.77元损失证据不足，本院不予支持。关于监理罚款的问题，原审判决对有技改公司签字的830元罚款予以认定，对其他没有技改公司签字的罚款不予认定是适当的，本院予以维持。

综上，原审判决认定基本事实清楚。枫叶公司应该支付技改公司的工程款数额为x.27元，技改公司应该承担的延期交工违约金为x元，上述两项相抵后，枫叶公司应该支付给技改公司工程款数额为x.27元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：

一、维持洛阳市中级人民法院（2007）洛民二初字第X号民事判决第四项、第五项及诉讼费负担部分；

二、撤销洛阳市中级人民法院（2007）洛民二初字第X号民事判决第一项、第二项；

三、变更洛阳市中级人民法院（2007）洛民二初字第X号民事判决第三项为：河南鸿信枫叶置业有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳市技改建安工程有限公司x.27元（利息从2007年8月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决限定还款之日止）。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费x元，由洛阳市技改建安工程有限公司负担x元，河南鸿信枫叶置业有限公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长原永杰

代理审判员陈红云

代理审判员高海娟

二○一○年十二月十日

书记员张天艳