上诉人河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建公司）与上诉人河南省华亭置业有限公司（以下简称华亭公司）、永城市发展投资公司（以下简称发展公司）建设工程施工合同纠纷

当事人: 法官: 文号:河南省高级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：河南六建建筑集团有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区X路X号院。

法定代表人：晁某，该公司董事长。

委托代理人：胡某法，该公司法律顾问。

委托代理人：雷建明，该公司法律顾问。

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省华亭置业有限公司。住所地：河南省永城市发展广场。

法定代表人：朱某某，该公司经理。

委托代理人：胡某，该公司职工。

委托代理人：刘迎军，河南君盟（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告）:永城市发展投资公司。住所地：河南省永城市政府X楼。

法定代表人：吕某某，该公司总经理。

委托代理人：吴义伦，该公司法律顾问。

委托代理人：李顺，该公司法律顾问。

上诉人河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建公司）与上诉人河南省华亭置业有限公司（以下简称华亭公司）、永城市发展投资公司（以下简称发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，六建公司于2007年8月30日向商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、华亭公司、发展公司支付工程欠款x.01元，并支付迟延履行违约金x.50元（暂算至2008年8月22日）；2、华亭公司、发展公司赔偿社会保险金损失x.15元；3、华亭公司、发展公司赔偿停水、停电、机械停滞等各项损失x.96元；4、六建公司对所承建的工程依法享有优先受偿权。华亭公司反诉请求：六建公司向华亭公司支付因拖延工期应扣罚的款项x元。原审法院于2010年3月5日作出（2007）商民一初字第X号民事判决。各方均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2010年9月27日公开开庭审理了本案。六建公司的委托代理人胡某法、雷建明，华亭公司的委托代理人胡某、刘迎军，发展公司的委托代理人李顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：华亭公司与发展公司于2004年12月7日签订《永城发展广场委托风险投资开发合同》，约定：发展公司将其享有使用权的37.9亩综合出让土地，委托华亭公司投资开发，发展公司不负责投资，不承担投资开发的风险，无论盈亏皆由华亭公司按约定支付给发展公司土地委托开发收益款2000万元。2005年4月15日，六建公司与华亭公司签订“河南永城市发展广场B区一标段”工程施工合同及补充合同，合同约定：第一部分协议书，第2条，工程承包范围：永城发展广场施工图纸B区一标段，建筑工程以及配套的安装工程，强弱电暗管敷设、安装工程套和预留；第3条，合同工期：开工时间2005年4月18日，竣工时间2006年4月25日；第4条，质量标准：保证优良工程（争创中州杯）；第5条，合同价款：暂定2450.00万元。第二部分通用条款，第13条第1款约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）……，（2）华亭公司未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使工程不能正常进行；（3）……，（4）设计变更和工程量增加，（5）一周内非因六建公司原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；第14条第1款：六建公司必须照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；第2款：因六建公司原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，六建公司承担违约责任；第23条第3款：可调价格合同中合同价款的调整因素包括（1）……，（2）工程造价管理部门公布的价格调整，（3）一周内非六建公司原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；第26条第3款：华亭公司超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），……协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息；第29条第1款：……六建公司按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）……，（2）增减合同中约定的工程量，（3）改变有关工程的施工时间和顺序。因变更导致合同价款的增减及造成的六建公司的损失，由华亭公司承担，延误的工期相应顺延；第32条第3款；华亭公司收到六建公司送交的竣工验收报告后28天内组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；第32条第4款：工程竣工验收通过，六建公司送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；第35条第2款：六建公司违约。当发生下列情况时，（1）本通用条款第14条第2款提到的因六建公司原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，……六建公司承担违约责任，赔偿因其违约给华亭公司造成的损失。第三部分专用条款，第5条第2款，监理单位派工程师陈开太，职务：总监工程师，华亭公司委托的职权：工程质量控制、资金控制、工期控制以及施工现场的文明施工、安全施工管理（有关工程质量、进度等方面的签证、会同华亭公司认可原材料），需取得华亭公司批准才能行使的职权；工程设计变更以及工程量的增减；第3款，华亭公司派驻的工程师袁其安，职务：副总经理（工地代表），职权：行使监督人的监督，签证确认权（有关造价、工期的签证指令、成品半成品的认可、会同监理工程师认可原材料、控制工程款的拨付）；第23条第2款：本合同价款采用第二种方式确定，（1）……，（2）采用可调价格合同。补充协议,第5条:工期要求:……2006年4月25日全部工程完成，交工验收，因六建公司原因，工期每拖延一天，扣罚工程合同总造价的万分之二，……（工期顺延按通用条款有关规定执行）；第7条：六建公司现场发生的水电费以及其他费用依据实际摊销来承担，经双方现场人员签认后，六建公司要及时交付；第8条第3款：六建公司同意华亭公司代付工程价款的税金，税金额度按国家规定的税金扣除，每次付款时，由华亭公司按税率扣除代交，华亭公司及时提供税务票据，提供必要的完税证明；第4款：施工单位不再收取专项基金；第14条：如华亭公司不能按期支付给六建公司工程款，按延迟支付工程款金额高于银行利率的20%向六建公司支付违约金；第16条第1款；本工程结算依据河南省现行的《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）》，《河南省安装工程单位综合基价（2003）常用册》及相关费用文件，根据施工图以实结算。本工程决算依据为定额综合基价+技术措施费+税金+组织措施费（只计取安全文明施工增加费0.927%，专项费不再计取）材料差价按约定执行调整；第5款：要求六建公司必须使用足够的竹胶板确保工程质量，……若华亭公司工程款暂时不到位六建公司不得因此停工（时间为不超过28天，超过时间按通用条款顺延工期），……六建公司保证主要工种为南方工人，保证南方工人占总人数80%以上（包括信阳以南区域）；第10款：六建公司愿意和华亭公司精诚合作，结算完毕工程造价整体优惠2%。六建公司按合同约定履行了全部义务，经勘察、设计、监理、质量监督站、建设和施工单位共同验收，工程质量合格。至2006年9月25日，勘察、设计、监理、质量监督站和施工单位均已签字盖章，华亭公司未予签字盖章。现华亭公司已将工程投入使用。六建公司自行结算已完成工程量为x.01元。2007年5月15日，六建公司将工程决算书报送给了华亭公司，华亭公司签收后未予答复。

2006年9月12日，六建公司下属分公司与华亭公司签订了“永城市发展广场一期裙房装饰照明及功能照明安装工程合同”和“永城市发展广场一期网通宽带、电视、电话安装工程协议书”，合同约定该工程采用固定价加签证方式结算，工程最终结算x.60元（双方实际确认造价x元）。

六建公司在施工过程中分别于2005年5月20日因检测桩基申请工期顺延25天（监理人员同意顺延20天），6月28日因处理砼桩头和合同外工程挖土申请工期顺延30天，10月20日三层改变使用功能（砼浴地）模板钢筋完工后要求修改申请工期顺延10天，2007年1月13日因天气寒冷、酷暑、雨雪天气申请工期顺延61天，1月13日因施工中停水、停电申请工期顺延23天，共计申请顺延工期144天。均有监理人签字同意顺延。

该工程未被评上“中州杯”工程。

诉讼中依据六建公司的申请，并征得华亭公司的同意，经原审法院委托徐州公正工程造价咨询有限公司对“河南永城市发展广场B区一标段”工程进行鉴定，其鉴定结论为：一、工程总造价x.32元，其中：1、土建部分x.5元；2、电气部分x.13元；3、给排水部分x.86元；4、人工费调整x.32元；5、利润部分x.25元；6、施工配合费x.26元。二、另外，土建部分社会保险费x.04元，安装部分社会保险费x.3元，计x.34元。

经六建公司、华亭公司对帐，华亭公司已付工程款x元（其中：土建、安装x元；弱电、照明x元）。在本案诉讼过程中，华亭公司又向六建公司支付工程款59万元，永城市人民法院代华亭公司向六建公司支付10万元，以上共计x元。

另查明，按合同约定，华亭公司应代六建公司代扣代交税x元，实际代扣代交税x元，尚有x元华亭公司未提交代扣代交税发票，该税款x元已计入工程欠款中，由六建公司向税务部门缴纳。按合同约定水电费以现场实际发生摊销x元，六建公司已缴纳。

原审法院认为：六建公司及其下属分公司分别与华亭公司签订的《建议工程施工合同》及《补充协议》、《永城市发展广场一期裙房装饰照明及功能照明安装工程合同》、《永城市发展广场一期网通宽带、电视、电话安装工程协议书》，其主体合法，意思表示真实，不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。对于合法有效的合同，合同当事人应予履行。不能及时履行的，应向对方当事人承担违约责任。华亭公司依约应于工程竣工之日起三个月内支付工程总价款的95%，工程竣工后一年零二个月结清5%的质量保证金，而华亭公司至今未完全支付下欠六建公司的工程款，其行为已构成违约。

针对本案第一个焦点，即华亭公司是否欠六建公司工程款以及欠款数额，华亭公司是否应向六建公司支付违约金以及违约金数额问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定：“建设工程竣工后，……验收合格的，发包人应当按照约定支付价款……”建设工程施工合同通用条款第32条第2款约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”涉案工程于2006年9月25日组织验收，华亭公司不在验收报告上签字，在规定的时间内未提出修改意见，应视为已验收合格，华亭公司应向六建公司支付工程款。

徐州公正工程造价咨询有限公司作出鉴定报告为：工程总造价x.32元。针对各方当事人对该鉴定报告提出异议的部分，认定如下：

人工费调整部分，六建公司称人工费应按南方工人工资调整，但合同中未约定，亦未提供应按南方工人工资调整的有关依据，且施工地点在河南，应按河南工人工资调整；华亭公司称人工费调整不实，计算方式有误，亦未提供相关证据加以证明。故人工费调整数额应以鉴定报告为依据，确定为x.32元。

利润部分，六建公司称应按9%计取，因利润的计取是根据工程类别划分，而非根据企业资质划分，本工程达不到一类工程，故按7%计取利润；华亭公司称双方合同约定利润不计取，双方补充协议第16条第一款约定：本工程结算依据河南省现行的《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）》，《河南省安装工程单位综合基价（2003）常用册》及相关费用文件，根据施工图以实结算。本工程决算依据为定额综合基价+技术措施费+税金+组织措施费（只计取安全文明施工增加费0.927%，专项费不再计取）材料差价按约定执行调整。而《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）》包含利润，合同其他条款未约定不计取利润，故华亭公司的上述理由不能成立，六建公司有关利润的请求应予支持，其数额应以鉴定报告为依据，确定为x.25元。

施工配合费部分，六建称施工配合费少算x.47元，但未提供足以推翻鉴定结果的证据，对该主张不予认定；华亭公司称合同未约定施工配合费，不应计取，因施工配合费包含在技术措施费中，而双方约定技术措施费应计取，且依据华亭公司提供的对外分包协议，施工配合费确实存在，应予计取。所以，施工配合费应以鉴定报告为依据，确定为x.26元。

竹胶板费用问题，因六建公司未能提供双方对竹胶板价格的约定，对此无法鉴定，故对六建公司此部分请求不予支持。

中州杯参评费问题，仅有六建公司自书参评费为x.40元，无其他证据可以印证，且未提供导致其未评上“中州杯”的主要原因是华亭公司所致的相关证据，对此损失不予支持。

弱电、网通等安装工程价款经双方确认为x元。华亭公司未依约缴纳代扣税款x元，在此计入工程欠款，由华亭公司一并向六建公司支付。质量保修金问题，因工程质量保修期已满，华亭公司未提出质量问题，质量保修金不再扣取，已计入工程欠款。综上，该工程总价款应为x.32元+x元+x=x.32元。

由双方对帐结果可知，华亭公司已支付六建公司工程款数额为x元。本案诉讼过程中又支付69万元，华亭公司共向六建公司支付工程款x元，仍欠六建公司工程款x.32-x=x.32元。其中土建部分下欠x.32元，安装部分下欠x元。根据合同约定，华亭公司应于工程竣工验收达到合同要求的质量标准后三个月内结算完毕；如不能按期支付工程款，按迟延支付工程款金额高于银行利率的20%支付违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”六建公司递交竣工结算报告的时间为2007年5月15日，故自2007年5月15日起，由华亭公司向六建公司按迟延支付工程款金额高于银行利率的20%支付违约金。弱电、照明合同中逾期违约金未约定，约定付款时间为竣工验收合格后15日内付款，故违约金的起算时间应为华亭公司应付工程款之日，即2006年11月5日。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”故该部分迟延付款违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率计算其数额。

针对本案的第二个焦点，即华亭公司是否应向六建公司支付社会保险费及应支付社会保险费的数额问题。因双方合同约定社保金不予计取，虽然建设部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第十六条规定“……建设单位不得将应缴纳的劳保费转嫁给施工企业。”第十七条规定“任何单位和个人不得以任何理由减免或截留建设单位应缴纳的劳保费。”《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》第九条之规定，“……由市、县建设行政主管部门设立的劳保费用管理办公室统一向建设单位收取，统一向施工企业拨付、调剂”。“……任何单位不得减免和挪作他用”，商丘市人民政府（2001）X号文件“关于对建设工程费用定额中劳动保险费用统一管理的通知”也作了相同规定。依照上述规定，社会保险费应由华亭公司向劳保费用管理办公室缴纳，而不是直接向六建公司支付。故六建公司该诉讼请求不予支持。

针对本案的第三个焦点，即华亭公司是否应向六建公司支付停水、停电及机械停滞损失及损失数额问题，对该部分损失仅有六建公司单方计算清单，无其他证据可以印证，且六建公司未对此提出重新鉴定的申请，对该数额无法认定，不予支持。关于塔吊被查封期间的机械停滞损失，因金钱是种类物，华亭公司欠六建公司工程款并不影响六建公司向案外人韩志瑞支付租赁费，不必然导致塔吊停滞损失，该损失属于扩大的损失，华亭公司不应予以赔偿。六建公司此部分诉讼请示不能成立，不予支持。

针对本案的第四个焦点，即六建公司是否应向华亭公司支付违约金、其他损失及应支付的数额问题，华亭公司反诉称六建公司拖延工期，根据双方合同约定，工程竣工时间应为2006年4月25日，经华亭公司工作人员及监理工程师签字工期顺延144天，则工程应于2006年9月16日竣工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项之规定：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”合同通用条款第32条第3款的约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；第32条第4款约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。六建公司未提供送交竣工验收报告的日期，依据六建公司提交的交工验收报告，监理工程师陈开太签字日期为2006年9月25日，故涉案工程应认定为于2009年9月25日交付验收，六建公司拖延工期9天，应依约向华亭公司支付x.32×0.0002×9天=x.45元。

针对本案的第五个焦点，即六建公司对其承建的工程是否享有优先受偿权问题，依据《最高人民法院关于建设工程优先受偿问题的批复》的规定：“……四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案六建公司递交工报告时间为2006年9月25日，华亭公司未在竣工报告上签字，亦未提出修改意见，应认定竣工之日为2006年9月25日。六建公司于2007年8月30日向原审法院提起诉讼，六建公司主张优先受偿权已超过行使权利期限。所以，华亭公司辩称六建公司享有优先受偿权的诉讼请求已超期限的理由成立，六建公司对其承建的工程不享有优先受偿权。

针对本案的第六个焦点，由发展公司与华亭公司签订的合同及规划证、土地使用权证的记载，发展公司与华亭公司是委托风险投资开发合同关系。因为土地使用权人是发展公司，并未转让于华亭公司，发展公司所称双方系用益物权转让关系的理由不能成立。因发展公司与华亭公司约定风险由华亭公司承担，无论盈亏发展公司均收取2000万元土地收益款，故发展公司不应承担本案的连带清偿责任，而应在其收取2000万元土地收益款的范围内承担支付六建公司工程款的补充赔偿责任。

综上，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项、第十七条、第十八条之规定，判决：一、华亭公司于判决生效之日起十日内支付给六建公司工程欠款x.32元及迟延履行违约金（其中建设工程部分工程欠款x.32元，自2007年5月15日起按高于中国人民银行同期贷款利率的20%计算违约金至判决限定还款之日止；弱电、照明部分工程欠款x元自2006年11月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至判决限定还款之日止）；二、六建公司于判决生效后十日内向华亭公司支付违约金x.45元；三、发展公司对上述华亭公司的全部欠款在2000万元的收益范围内承担补充赔偿责任；四、驳回六建公司的其他诉讼请求；五、驳回华亭公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，财产保全费5000元，鉴定费x元，计x元；反诉费x元，共计x元，由六建公司负担x元，由华亭公司负担x元。

六建公司上诉称：一、原审判决认定的工程款数额错误，少判漏判工程款x.92元，其中：1、人工费少判x.45元。双方签订的《补充协议》约定六建公司要使用大量的南方工人，原审判决以当地工人工资标准计取，致使人工费少判x.45元。2、配合费漏算x.47元。工程施工中，因华亭公司将部分工程分包，按照《河南省建筑和装饰工程综合计价办法》的相关规定，配合费应按照实际分包工程量足额计取，而鉴定结论仅凭华亭公司提供的对外分包协议计取，漏算配合费x.47元。3、原审判决漏判竹胶板费用x.00元。依据双方签订的《补充协议》，工程施工中使用竹胶板，该项费用应比照当时市场价格足额计取。原审判决以双方未约定竹胶板的价格，不予计取错误。二、原审判决对六建公司的各项损失x.96元不予支持错误。其中：1、因设计变更、停水、停电等原因导致工期顺延144天，华亭公司签字确认，因此给六建公司造成停工、窝工等各项损失x.56元。2、因华亭公司的原因导致工程未评上“中州杯”，给六建公司造成参评费损失x.40元。三、原审判决对社保费损失x.15元不予支持错误。缴纳社保费是华亭公司的法定义务，在长达三年的时间，华亭公司未按规定向社保机构缴纳社保费，导致六建公司至今不能从社保机构取得该项费用，华亭公司应该赔偿该项损失。四、原审判决六建公司承担延误工期的违约责任错误。该工程合同约定工期是350天，工期顺延共计234天，工程总工期应为584天，而实际工期仅用500天，提前84天竣工，六建公司不存在延误工期的行为。综上，请求二审：1、撤销原审判决第二项、第四项；2、判令华亭公司支付少算、漏算工程款x.92元；3、判令华亭公司赔偿损失x.96元；4、判令华亭公司赔偿社保费损失x.15元。并由华亭公司承担诉讼费用。

华亭公司上诉称：1、原审判决认定监理工程师陈开太签字的日期2006年9月25日为交付验收日期，又根据陈开太签字工期顺延144天，进而认定工程应于2006年9月16日竣工，因此该工程拖延工期9天，并据此判决六建公司支付违约金x.45元是错误的。因为，按照双方合同的约定，本案工程应于2006年4月25日完工，并交工验收。根据陈开太在其出具《证明》中陈述，2007年六建公司仍在施工，根本没有竣工验收。2、原审判决关于利润和人工费的调整认定也是错误的，不应计取利润。请求二审：1、撤销原审判决，改判支持华亭公司一审诉讼请求，由六建公司支付拖延工期款x元；2、驳回六建公司关于利润部分和人工费调整部分的诉讼请求。

发展公司上诉称：发展公司与华亭公司之间是土地使用权转让合同关系，发展公司与六建公司之间无建设工程施工合同关系，发展公司不应作为本案被告，六建公司要求发展公司承担支付工程款的责任无事实依据和法律依据。请求二审驳回六建公司对发展公司的起诉。

华亭公司针对六建公司的上诉答辩称：1、人工费的问题，合同虽约定使用南方工人，但工作地点是永城，且鉴定结论对人工费多算了50万元。2、配合费的问题，按照合同第十六条约定，配合费不应计取。3、竹胶板费用问题，合同约定使用竹胶板是为了保证工程质量，争创“中州杯”，不应单独计费。六建公司使用竹胶板数额也无法确定。4、停工损失及中州杯参评损失费问题，六建公司计算的停工天数错误，陈开太在签证签字的日期不真实。六建公司主张的塔吊租赁费应由其向出租人承担，与华亭公司无关。“中州杯”是否评上，不是华亭公司的原因，华亭公司不应承担参评费损失。5、社保费问题，按照双方协议约定，专项费用不再计取。若社保费需要支付的话，也是向行政管理部门缴纳，而不是直接支付给六建公司。6、工期应否顺延问题，陈开太在顺延工期资料上的签字日期是不真实的，而且陈开太只是监理工程师，对工期签证无权签字。请求驳回六建公司的上诉请求。

六建公司针对华亭公司及发展公司的上诉答辩称：1、陈开太是华亭公司驻工地总监理工程师，其签字行为是真实有效的，工期顺延是真实发生的。华亭公司提供的陈开太的证言，陈开太未到庭接受询问，其证言与事实不符。一审判决对工期顺延少计算90天，六建公司不存在拖延工期的行为，不应承担违约金，2、利润及人工费问题，按照补充协议第十六条的约定及相关综合计价办法的规定，利润应足额计取，且合同已经约定给华亭公司优惠了2％，若利润不计取不符合常理。六建公司使用大量南方工人，应该按照定额站发布的人工费价格调整。请求驳回华亭公司的上诉请求。3、发展公司和华亭公司都是投资人，是联合开发，共同享有工程的权利，应该与华亭公司承担连带支付工程款的责任。

本院除对原审查明事实确认外，另查明：二审中，发展公司提交了两份协议，即2007年5月9日发展公司与华亭公司签订的《补充协议》、2009年2月15日发展公司与华亭公司签订的《协议》。发展公司认为上述证据证明发展公司与华亭公司是土地使用权转让关系，因华亭公司无钱支付土地转让款2000万元，双方经过算帐，华亭公司采取以房抵债的方式支付了土地款，除了双方协议约定的华亭公司抵债的房子归发展公司所有外，其余房子都归华亭公司所有。华亭公司与发展公司的债权债务已经结清，六建公司要求发展公司承担支付工程款的连带责任没有依据。

六建公司对上述证据发表意见称：对上述两份协议内容的真实性无法判断，而且其内容与本案事实无关。六建公司提供了一份原审法院（2008）商民一初字第X号民事调解书、华亭公司与发展公司向原审法院提交的查封异议书、原审法院的协助执行通知书（存根）及解除查封（扣押）通知书。六建公司认为在江苏某公司因该工程另一标段诉华亭公司、发展公司的工程款案件中，发展公司自愿与华亭公司承担连带付款责任。从原审查封房产过程看，华亭公司将其开发的房产全部登记在发展公司名下，而且华亭公司与发展公司共同向法院提出执行异议，并自愿以发展公司名下的房产作为担保请求解封。上述证据证明华亭公司与永城公司恶意串通，非法转移财产逃避债务，财产混同，华亭公司管理并控制该开发项目的房产，华亭公司与发展公司之间不是土地使用权转让关系，是联合开发，对欠付工程款应该承担连带责任。

发展公司对六建公司的上述证据发表质证意见称：对调解书真实性没有异议，但发展公司另案调解中自愿承担连带责任是可以的，不能作为本案承担责任的依据。发展公司与华亭公司共同提出查封异议，是因为查封的房子里既有华亭公司自己的房子，也有华亭公司抵债给发展公司的房子。房子目前在发展公司名下是因为土地是发展公司提供的，土地使用权在发展公司名下，按法律规定房子只能登记在发展公司名下，没有办理过户手续是发展公司与华亭公司之间履行合同的事情，与六建公司主张工程款无关。华亭公司与发展公司的意见相同。

对本案工程所涉的房子目前登记在发展公司名下的事实各方均认可。

本院认为：关于华亭公司欠付工程款的数额问题。原审判决经双方同意委托徐州公正工程造价咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定，鉴定结论程序合法，并经双方当事人质证，对该鉴定结论本院予以采信。原审判决依据鉴定结论认定人工费的调整数额、利润数额以及施工配合费的数额并无不当，本院予以维持。六建公司与华亭公司关于人工费调整数额、施工配合费数额及利润计算的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。关于竹胶板费用的问题，双方《补充协议》第十六条中第5条约定要求六建公司要使用足够的竹胶板以确保工程质量，双方并未约定要对竹胶板费用额外计取，也未约定价格，六建公司要求对使用竹胶板计取费用证据不充分，原审判决以双方未约定为由对六建公司的该项请求没有支持并无不当，本院予以维持。综上原审判决依据鉴定结论认定工程款数额正确，并依据双方无争议的已付款数额认定华亭公司欠工程款数额为x.32元正确，本院予以维持。

关于六建公司是否存在延期交工应否承担违约责任的问题。在《交工验收证书》上，勘察单位、设计单位、监理单位以及施工单位均盖章确认工程验收合格，监理工程师陈开太签字日期为2006年9月25日。虽然华亭公司没有在该《交工验收证书》上签字盖章，但目前华亭公司已经投入使用本案工程。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项的规定：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期”，原审判决依据该《交工验收证书》认定工程交工验收时间为2006年9月25日是符合法律规定的。对于陈开太签字的共计顺延144天的工期顺延报告，陈开太作为工程的总监工程师其签字是合法有效的，华亭公司没有证据否认陈开太签字的真实性，原审判决依据陈开太签字的工期顺延报告认定工期顺延144天并无不当。六建公司上诉称除了陈开太签字的工期顺延报告显示应顺延144天外，因华亭公司未按约定支付工程款工期也应该顺延90天，因此六建公司不存在延误工期的行为，不应该承担工期延误的违约责任。本案中，华亭公司确实存在不按合同约定支付工程款的行为，按照双方《建设工程施工合同》通用条款13.1.（2）项的约定，“发包人未能按约定日期支付工程款，致使施工不能正常进行”的工期应相应顺延。因华亭公司未按约支付工程款导致工期顺延，六建公司不应该承担违约责任。六建公司的该上诉理由有合同依据，本院予以采信。华亭公司认为六建公司存在延误工期的行为并应承担违约责任的理由证据不充分，本院不予支持。原审判决没有考虑华亭公司存在未按约支付工程款的违约行为，从而认定工期延误9天，并判令六建公司承担x.45元违约金处理不当，本院予以纠正。

关于六建公司主张的停工、窝工、中州杯参评费等损失的问题，其提交的损失清单系其单方制作，未经华亭公司确认，也无其他充足证据予以佐证，本院不予支持。

关于社保费应否直接支付给六建公司的问题。依据建设部、财政部下发的建标（2003）X号《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，间接费由规费和企业管理费组成，其中规费第三项为社会保障费，企业管理费第六项为劳动保险费。因此，从建设工程费用的组成看，社会保险费是建设工程款的组成部分。依据《建筑安装工程劳动保险费用管理办法的规定》，建安工程劳保费是施工企业为职工和离退休人员建立社会保障的专项费用，是工程造价的组成部分。这项费用实行统一预算计取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业调剂拨付。建设单位不得将应缴纳的劳保费转嫁给施工企业。按照《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》第九条的规定：“社会保险费是按社会保险费征缴条例及标准计提的费用，应当按时足额缴纳并纳入社会保险基金，不得减免和挪作他用……”可见，社保费是施工企业应获取的工程款的一部分，为了保护施工企业及职工的权益，对该项费用政府规定是强制计取的。华亭公司在办理工程建设手续时就应当及时向有关行政部门缴纳，现工程已投入使用，但华亭公司仍未缴纳。如果华亭公司无期限的拖延缴纳，六建公司的该项权利则无实现之日。考虑到该费用的最终用途是为了返还施工企业，且是工程款的组成部分，华亭公司必须缴纳给行政部门，华亭公司没有提供该款项已实际缴纳的证据。因此社保费x.34元华亭公司应支付给六建公司。六建公司的该上诉理由成立，本院予以支持。

关于发展公司应否承担支付工程款责任的问题。发展公司与华亭公司签订的《永城发展广场委托风险投资开发合同》约定发展公司提供其拥有土地使用权的土地，获得2000万元的固定收益。按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，因此发展公司与华亭公司之间的合同在形式上符合土地使用权转让合同的特征。但是目前双方合同履行的结果是本案工程所涉的房产均登记在发展公司名下，发展公司取得的具备公示效力的收益并非合同约定的2000万元，房产全部登记在发展公司名下的客观事实会损害善意的第三人六建公司债权的实现。因此原审判决发展公司在其收取2000万元收益款范围内承担支付六建公司工程款的补充赔偿责任并无不当，本院予以维持。

综上，原审判决认定基本事实清楚，部分实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：

一、维持商丘市中级人民法院（2007）商民一初字第X号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及诉讼费负担部分；

二、撤销商丘市中级人民法院（2007）商民一初字第X号民事判决第二项；

三、河南省华亭置业有限公司于判决生效后十日内向河南六建建筑集团有限公司支付社保费x.34元。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费x.14元，由河南六建建筑集团有限公司负担x元，由河南省华亭置业有限公司负担x.14元。

本判决为终审判决。

审判长原永杰

代理审判员酒红杰

代理审判员高海娟

二○一○年十一月二十七日

书记员张俊宇