上诉人（原审原告）董某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份号码x。
委托代理人米庆松，湖南怀天（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）怀化市人力资源和社会保障局。
法定代表人杨某某,局长。
委托代理人杨某，湖南金太阳（略）事务所（略）。
上诉人董某因诉怀化市人力资源和社会保障局人事行政确认一案，不服怀化市鹤城区人民法院于2010年6月4日作出的（2010）怀鹤行初字第X号行政裁定，向本院提起上诉，本院于2010年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人董某及其委托代理人米庆松、被上诉人怀化市人力资源和社会保障局的委托代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审裁定认定，2005年3月10日，中共怀化市X组织部、怀化市人事局在怀化日报上公示了《怀化市2005年考试录用国家公务员和机关工作人员公告》，该公告规定：报考者需持本人户口簿、身份证等报名，各具体招考职位及其报考资格条件以当地《招考简章》为准，公告未尽事宜以省、市有关文件和当地《招考简章》为准。2005年3月11日，新晃侗族自治县X组织部、人事局公示了《新晃侗族自治县2005年考试录用国家公务员和机关工作人员简章》，该简章规定：县公安局招考公安专业4名（含女性职位1名）；报考者须具有本县户口，于2005年3月16日至20日报名，报名时根据报考资格条件和职位要求，对报考人员进行目测和资格审查；笔试、面试后按综合成绩由高分到低分按录用计划数等额确定体检对象，体检不合格的，从报考同一职位人员中根据考试综合成绩排名依次递补；未尽事宜按有关规定执行等。
原告董某于2005年3月11日从怀化市鹤城区迁出，同年3月14日迁入新晃侗族自治县。董某于2005年3月16日通过了新晃侗族自治县人事局的报考审查，报考单位为新晃侗族自治县公安局，同年4月16、17日参加了笔试，6月5日参加了面试。因在该职位的综合成绩排第4名，未被安排体检。2005年7月新晃侗族自治县人事局接到举报，称董某等4人户籍落户时间不符合文件规定，不具备在新晃侗族自治县报考资格。2005年9月12日，新晃侗族自治县公安局向新晃侗族自治县委、县政府提交了《关于曾令和等人户口迁移是否符合规定的报告》，认为曾令和、刘钦文、董某3人的户籍上户时间违反招生简章的有关规定，建议不予录取。2005年9月13日，新晃侗族自治县监察局、人事局向被告提交了《关于确认我县公安职位曾令和等4名考生报考资格的请示》，报告称，曾令和、刘钦文、董某、杨某4人户籍不符合报考条件，经县委政府研究决定取消曾令和、刘钦文、董某3人体检资格，并请被告审定。2005年10月9日，被告召集怀化市X组织部、监察局、公安局等有关单位研究新晃侗族自治县上报的公安职位考生户籍问题，认为根据怀化市人事局公务员管理科《关于切实做好全市2005年公招报名工作的通知》第一条的规定，报考者户口迁入时间必须以《怀化日报》发布招考公告时间为截止日，而董某落户新晃侗族自治县时间在2005年3月10日以后，不符合报考条件，决定取消董某等3人的公务员考试体检资格。2005年11月1日，新晃侗族自治县X组织部、人事局向被告提交了《关于明确我县公安男性职位体检名单的报告》称，因取消了曾令和、刘钦文、董某3人体检资格，顺延递补对象为杨某、李杨，从而确定了新晃侗族自治县公安男性职位体检考生名单：蒲柏良、杨某、李杨。2005年11月4日被告委托新晃侗族自治县人事局，按照考生报名时留下的电话号码，以电话通知方式告知了董某被取消考试体检资格。董某于2010年2月1日向本院提起行政诉讼，诉请：确认被告作出的取消原告2005年度国家公务员考试体检资格的具体行政行为无效；判令被告依法作出恢复原告录用公务员资格的具体行政行为。
原审裁定认为，本案的争议主要焦点是原告董某的起诉是否超过起诉期限。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，被告是否告知了原告董某具体行政行为的内容(取消体检录用资格)、诉权和起诉期限，是确定董某起诉期限的事实依据。本案证据表明，原告董某应当知道被告具体行政行为的内容，即取消董某体检录用资格。一、被举报报考新晃县公安男性职位户籍存在问题的考生曾令和、刘钦文、董某、杨某4人，综合成绩分列第2-5名，有关部门将4人的情况共同逐级上报，经共同研究后决定取消曾令和、刘钦文、董某的体检录用资格，该决定由被告委托新晃侗族自治县人事局通知有关考生，相关考生曾令和、刘钦文明确表示接到了新晃侗族自治县人事局的电话通知。从被告提供的部分间接证据看，尽管都不能独立地直接证明被告已将取消体检录用资格的决定通知了原告，只能证明案件事实的某种情况或个别片断，如决定的形成、下达等，但这些证据与案件事实之间存在客观联系，与案内的其他证据结合起来，共同证明了被告具体行政行为的形成、告知过程，再结合通常情理分析，原告董某应当接到了新晃侗族自治县人事局的关于取消其体检录用资格通知电话。二、根据《新晃侗族自治县2005年考试录用国家公务员和机关工作人员简章》“体检有不合格的，则从报考同一职位人员中根据考试综合成绩排名依次递补”的规定，因综合成绩排名靠后未被确定体检的考生，都有依次递补的机会。作为第一候补对象的董某，与体检情况的变化存在着密切的利害关系，从常理上讲，无论其对自己被取消录用资格是否知情，都会主动关注与体检相关的情况，应当有足够的时间了解到被告具体行政行为的内容。三、考生报名时预留电话号码，是招录主管部门与考生双方对联系方式的约定，被告按照预留的电话号码向考生通知有关事项符合双方的事先约定。由于被告未向原告董某告知诉权和起诉期限，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年”的规定，董某的起诉应当适用2年的起诉期限，即董某提起行政诉讼的起诉期限至2007年11月3日届满。但董某直到2010年2月才向本院提起行政诉讼，已经超过了起诉期限，其起诉依法应当驳回。据此，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（六）项的规定，并经审判委员会讨论决定，裁定驳回原告董某的起诉。
董某不服一审裁定，向本院提起上诉称，（一）被上诉人从未以电话通知的形式通知过上诉人被取消体检事宜，一审判决以推论的形式认定被上诉人以电话通知上诉人，属于事实认定错误。（1）《行政复议法实施条例》第15条规定，行政机关作出具体行政行为，依法应当向公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，故应视为上诉人不知道该具体行政行为。（2）具体行政行为成立生效的要件之一就是行政主体必须将具体行政行为内容送达相对人。如果一个具体行政行为作出之后，并未向当事人告知，则该行为不能成立。本案被上诉人并未将具体行政行为送达或告知上诉人。被上诉人称电话通知之说无证据证实，不能成立。（3）从2006年曾令和的起诉事实可推知上诉人对被上诉人的具体行政行为并不知晓。因为如果上诉人知道被取消体检资格，则完全可以效仿曾令和起诉被上诉人。（4）一审判决据以推定的事实，不具有完全的排他性。即使被上诉人电话告知过其他考生，但并不能排除其未通知过上诉人的事实。（5）一审判决对事实推定的适用违反了法律对行政权法定的要求，具有较大的随意性，是对“行政权不可推定”原则的直接背叛。因为如果基础事实（被上诉人所举证人证言）是虚假的，那么推导出来的推定事实也是虚假的，如果基础事实是或然的，那么推导出来的推定事实也是或然的。因此，事实推定必须建立在基础事实的真实、唯一性上，否则，事实推定就不能适用于本案。而一审判决正好违反了事实推定适用原则。本案中，被上诉人没有作出取消上诉人体检资格的相应法律文书，也没有告知上诉人相应的具体行政行为的内容，因此，本案不存在超过诉讼时效的事实。（二）未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的依据。一审判决中，被上诉人所提交的新晃侗族自治县公安局2005年9月12日《关于曾令和等人户口迁移是否符合规定的报告》、新晃侗族自治县X组织部、人事局2005年11月1日“关于明确我县公安男性职位体检名单的报告”、怀化市人事局2005年10月9日的会议记录均未出示证据原件，事后法庭也未组织双方核对原件，而一审法院却又采信上述证据，明显违法。综上，一审判决认定事实错误，判决有失公允，请求二审法院，（1）撤销（2010）怀鹤行初字第X号行政裁定书，确认被上诉人作出的取消上诉人2005年度湖南省国家公务员考试体检资格的具体行政行为无效；（2）依法判令被上诉人重新作出恢复上诉人公务员考试体检资格的具体行政行为；（3）由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人怀化市人力资源和社会保障局答辩称，(一)被上诉人已电话通知取消上诉人体检录用资格的证据充分，上诉人起诉已经超过行政起诉期限。（l）上诉人对《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条理解错误，其应视上诉人不知道具体行政行为观点不成立。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条第二款之规定，视为行政相对人不知道具体行政行为的条件是：第一，有法律明文规定行政机关做出具体行政行为时必须向相对人送达法律文书（立法条件）；第二，行政机关没有送达（事实条件）。目前我国没有公务员考试招录必须采取书面送达法律文书的立法规定，因此不满足拟制送达的立法条件；本案中行政机关已经举证证明电话通知了上诉人，因此不满足没有送达的事实条件。（2）上诉人称“未将具体行政行为送达或告知上诉人”观点错误。①行政机关做出具体行政行为，就会对相对人产生权利义务，具体行政行为不等于法律文书，没有立法规定具体行政行为必须采取法律文书的形式。②新晃县人事局开具的证明，是国家机关依人事职权出具的公文书证，直接证明已经电话通知上诉人被取消录用资格。根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条的规定，该证据具有最高证明力。证人黄某龙，杨某华，吴眉蓉是通知上诉人被取消录用资格的国家公务员，是直接原始证人。无论本案审查结果如何，上述证人均不受益也不获利，故上述证人不具有法律意义上的利害关系。证人吴眉蓉在一审中出庭作证，其证明内容与未出庭作证的证人证言一致。根据《行政诉讼证据规则》第七十一条第一款第（三）项，未出庭作证的证人证言只是不能单独做为定案的依据，但与其他证据印证的，完全可以综合定案。一审判决认定电话通知上诉人的证据中有公文书证，出庭证言，未出庭证言，当事人对自己不利的陈述，数个证据种类不同、内容一致，证据效力高，有完全证明力。上述公文书证、证人证言与当事人对自己不利的陈述相互印证，具有完全证明力。共同证明被上诉人已经将取消体检资格的行政决定电话通知了上诉人。（3）从上诉人起诉时间推定是否知道具体行政行为内容的观点如果成立，则只要当事人起诉，就不存在超过起诉期限一说。（4）一审判决认定电话通知上诉人的认证方法并不属于事实推定，认定的主要证据是原始直接证据，而非间接推定。（5）一审判决不存在行政权推定的问题，行政权是由法律设定的，无法在判决中进行权利推定。上诉人所谓一审判决对事实推定的适用违反了“行政权不可推定原则”的表述属于混淆“事实推定”与“行政权推定”，上诉人所谓“行政权不可推定原则”子虚乌有。一审判决事实认定的主要方法不是推定。上诉人将证人证言列为推定的基础事实，其对基础事实这一法理概念认识错误，因为案中证人证言直接完整证明了电话通知的事实，因此证言是直接证据，不是法律推定的基础事实。上诉人称证言虚假的观点没有证据支持。上诉人所谓“或然基础事实导出或然性结果事实”的观点没有逻辑学理论支持，纯属上诉人主观臆断。所谓“事实推定适用原则”，系上诉人杜撰，没有立法规定。（二）上诉人称一审判决认为“未经法庭质证的证据”情形根本不存在。上诉人所称的《关于曾令和等人户口迁移是否符合规定的报告》（被告提供的X号证据）、“关于明确我县公安男性职位体检名单的报告”（被告提供的X号证据）、“会议记录”（被告提供的X号证据）均经过了法庭质证，这在一审庭审记录与一审判决书第4页中均有记载，原告对上述三份证据真实性也不持异议。一审判决认定我局提供的上诉人对真实性无异议的2、3、X号证据，不存在证据认定违法的情形。此外，X号证据“会议记录”原件在庭审中进行了质证，X号证据《关于曾令和等人户口迁移是否符合规定的报告》已经为生效法律文书所确认。综上，上诉人诉称的事实理由不成立，请求二审法院驳回上诉。
上诉人上诉称由被上诉人提交的新晃侗族自治县公安局2005年9月12日《关于曾令和等人户口迁移是否符合规定的报告》、新晃侗族自治县X组织部、人事局2005年11月1日“关于明确我县公安男性职位体检名单的报告”、怀化市人事局2005年10月9日的会议记录，认为该三份证据未提交原件，一审也未经双方核对质证，却采信该证据，明显违法。二审庭审时，针对该三份证据，组织双方进行核对、质证，上诉人予以认可，没有提出异议，合议庭予以认定。
本案的当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，经审查，原判认定的证据有效，可以作为本案的定案依据。
二审经审理查明的案件事实与一审认定的案件事实无异。
本院认为，该案系一起因公务员招录引起的人事行政确认案。招考考生报名时预留电话号码，是招录主管部门与考生双方对联系方式的约定，被上诉人按照预留的电话号码向考生通知有关事项符合双方的事先约定。况且，目前我国并没有公务员考试招录必须采取书面送达法律文书的立法规定，“电话告知”便成为一种约定俗成的习惯做法。由于被上诉人在告知董某体检资格被取消时未告知其诉权和起诉期限，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年”。董某知道或应当知道被取消体检资格的时间应为2005年11月4日，其起诉期限至2007年11月4日届满。而董某直到2010年2月才向法院提起行政诉讼，已经超过了法定的起诉期限。一审裁定驳回董某的起诉正确，上诉人董某的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长尹卫红
审判员熊一超
审判员肖尊启
二0一０年九月十三日
代理书记员杨某新
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