上诉人（原审原告、反诉被告）无锡某建设公司。
委托代理人张念亲(受该公司的特别授权委托)，无锡市永迎法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）无锡某建筑设计咨询公司。
委托代理人严林(受该公司的特别授权委托)，江苏欣林律师事务所律师。
委托代理人朱敏洁(受该公司的特别授权委托)，江苏欣林律师事务所律师。
上诉人无锡某建设公司、无锡某建筑设计咨询公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服无锡市滨湖区人民法院(2009)锡滨民一初字第X号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2010年8月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年12月25日，无锡某建筑设计咨询公司为建设工程项目向无锡某建设公司发出招标邀请，邀请无锡某建设公司参加投标。招标文件明确：工程名称为“石田建筑设计研究中心”(以下简称石田设计中心工程)，工程建设地点位于无锡市滨湖区太湖新城科教产业园C组团E-X号地块，工程建设规模为总建筑面积x平方米（另有地下车库建筑面积3016平方米，未计算在上述面积之内）。工程监理单位待定，资金来源为“自筹”。工程工期为210天，质量要求为“合格”，计划于2008年2月20日开工（以甲方开工令为准）。合同形式为“固定总价合同”，工程报价方式为“江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）及配套文件规定”，投标保证金为1万元。地下水位标高由招标人另行提供地质勘查报告。招标方式为：“邀请招标”。招标范围为：“招标图纸范围内的土建、水电安装工程”。招标内容为：“研发用房1-X号房图纸所示的所有工程”。该工程采用邀请招标方式，由五家投标单位参加投标。2007年12月25日，无锡某建设公司向无锡某建筑设计咨询公司交付了投标押金1万元，无锡某建筑设计咨询公司向无锡某建设公司出具了收据。
2008年1月7日，无锡某建设公司向无锡某建筑设计咨询公司发出投标函，明确其在考察现场并充分研究无锡某建筑设计咨询公司的招标文件及其他有关要求及条件后，同意以1886.8万元的投标价格承包上述工程项目。承诺工程质量一次性验收合格，承诺工程工期为210天。2008年3月12日，无锡某建筑设计咨询公司通知无锡某建设公司中标，中标价为1850万元，并要求无锡某建设公司在中标通知书发出后15天内签订建设工程施工合同。
2008年3月15日，无锡某建设公司在未接到无锡某建筑设计咨询公司开工令，且双方未签订建设工程施工合同的情况下，经无锡某建筑设计咨询公司的允许进场施工。2008年4月28日，无锡某建设公司在无锡某建筑设计咨询公司尚未与监理单位签订聘请监理合同，施工现场未有无锡某建筑设计咨询公司派驻监理人员的情况下即进行桩基施工等。现无锡某建设公司已经进行土方外运、建筑碎砖铺垫、场地平整、桩基工程施工、桩基施工发电、塔吊基础、道路路基施工、施工围墙搭建、建造临时设施、施工场地硬化、施工用水用电配置等作业。无锡某建设公司进场施工后，无锡某建筑设计咨询公司与无锡某建设公司多次就建设工程施工合同签订事宜进行协商，无锡某建筑设计咨询公司多次提交各阶段磋商用建设工程施工合同文本，但终因差距较大，未达成协议，致建设工程施工合同未签订。有关土方外运的工程签证单上，在建设单位现场代表栏内签字的分别为陆庭驹、林恩铭。林恩铭为无锡某建筑设计咨询公司股东，其与陆庭驹均为石田建筑设计院的职工。
2008年9月，无锡某建设公司起诉至无锡市崇安区人民法院，要求无锡某建筑设计咨询公司赔偿其各项损失400万元(具体以鉴定结论为准)，返还其招标押金1万元、水电押金5万元并赔偿相应的利息损失。无锡某建筑设计咨询公司提出管辖权异议，无锡市崇安区人民法院经审查后认为异议成立，遂将本案裁定移送至原审法院审理。在一审审理期间，无锡某建设公司将其诉讼请求变更为要求无锡某建筑设计咨询公司支付已完成部分的工程价款342.0481万元并承担缔约过失责任。无锡某建筑设计咨询公司也提起反诉，要求无锡某建设公司赔偿其重新招标而增加的工程造价差价损失600万元以及拖延工期期间的租金损失300万元。
原审法院又查明，2009年1月22日，无锡某建筑设计咨询公司垫付无锡某建设公司工程款12万元。2009年5月11日,无锡某建设公司将已完工部分的工程交付给无锡某建筑设计咨询公司。之后，无锡某建筑设计咨询公司将剩余工程委托江苏某建设发展公司继续施工。双方商定开工日期为2009年6月1日，竣工日期为2010年1月15日，现工程已完工。2008年6月8日，无锡某建筑设计咨询公司与国家粮食储备局无锡科学研究设计院签订本案工程的委托监理合同。2009年6月25日,无锡市建设工程设计审查中心审查同意了无锡某建筑设计咨询公司将其在太湖科教产业园内的研发用房的原桩基工程设计变更为筏板基础设计。2009年8月3日,无锡市规划局批准了该变更。江苏某建设发展公司在房屋的基础施工中采用筏板基础，未使用原桩基工程。
一审中，无锡某建设公司称在其进行桩基施工时，有无锡某建筑设计咨询公司聘请的监理秦解元在现场进行监理。
2009年8月5日，秦解元到庭作证称：其在无锡某建设公司进行桩基施工时是在场的。但因为当时其所在的设计院与无锡某建筑设计咨询公司没有签订正式监理合同，故其只是配合业主做点管理工作，监理方面的工作比较少。如果其当时是行使监理职权的，所有材料上应当是当时就签字的，不应当后补。故其现在不能在桩基工程的监理栏上签字。
一审审理过程中，原审法院确认，无锡某建筑设计咨询公司与无锡某建设公司向法院提供的两份建设工程施工合同文本并无实质性差异，但与招标文件确有不同之处：建设工程施工合同文本未将地下车库面积3016平方米列入；招标文件工期210天，建设工程施工合同文本变更为250天；投标文件中未明确写明投标价格是否包括总包管理费，建设工程施工合同文本则变更为包括总包管理费；投标文件中地质资料由无锡某建筑设计咨询公司提供，建设工程施工合同文本中变更为必要时由无锡某建设公司自费探明。另外，施工图纸包含了该地下车库部分。
在一审审理过程中，经无锡某建设公司申请，法院依法委托无锡中天造价师事务所对无锡市滨湖区太湖新城科教产业园C组团E-X号地块的无锡某建设公司完成的工程造价进行了鉴定。鉴定结论为：上述地块工程造价为291.876万元（其中桩基工程造价为157.5872万元），施工单位在上述地块工程的停工、窝工以及机械台班费损失为11.5084万元。在该鉴定报告鉴定情况说明中载明：1.临时接电部分1.2392万元、未签证工程7.2797万元、签证编号为x号签证工程12.1608万元、管桩材料调价18.2785万元、施工方提出的倒塌的临时砖围墙未计入工程造价鉴定汇总表中。2.对于编号为x的签证一中的土方外运，施工单位定价25元/立方米的相应鉴定结果5.508万元已计入工程造价鉴定汇总表。3.临时设施围墙等工程中职工宿舍以20樘有框30樘无框进行造价鉴定（30樘有框与无框差额为2526元。2009年6月5日，现场保全证据时铝合金窗框比图纸少了30樘）。4.塔吊基础甲方提出无相关报审资料，但在现场查看时双方未开挖。其是按施工方资料进行造价鉴定的，相应鉴定价格2.345万元已计入工程造价鉴定汇总表。5.桩基工程未有竣工验收记录，其是按已完工的合格工程进行造价鉴定的。6.临时设施回用旧材料问题，其在造价鉴定时已充分考虑。
无锡中天造价师事务所鉴定人员史永德、朱峰出庭接受当事人询问时称：因其当时在现场未看到配电柜，7.2797万元没有有效的签证，12.1608万元签证工程双方有争议，双方对管桩材料调价18.2785万元未签订合同且有争议，故没有计入。桩基是按合格工程来计算的，单价是按投标函的单价计算的，桩基数是按图纸计算的。利用旧材料问题已经在乙供材料表中体现了。塔吊是按施工方资料，作为合格工程来计算的。停工、窝工以及机械台班费损失，是按无锡某建设公司投标函中所有利润的总和，以7个月为合同总工期。到诉讼时主体工程未开工，所以以前的4个月都是误工、窝工期限。
无锡某建设公司对鉴定报告的质证意见为：鉴定报告情况说明中未列入的所有内容均应列入鉴定总价，其他内容可以作为定案的依据。
无锡某建筑设计咨询公司对鉴定报告的质证意见为：鉴定报告是有问题的，是不准确的，鉴定方法应采取重置价格计价评估。只有完工的合格工程，才能进行工程造价鉴定，才存在折价补偿问题，不合格的工程不应支付价款。对于桩基部分，鉴定人员称是以图纸和无锡某建设公司提供的结算依据进行鉴定的，但至今无锡某建筑设计咨询公司未看到无锡某建设公司提供的结算依据。鉴定部门将在招投标文件中没有的所谓材料调价单作为造价的依据，无锡某建筑设计咨询公司不予认可。对于围墙，无锡某建设公司是用的黄某和旧材料，但鉴定人员称在鉴定报告中已经考虑，但未列明，故不能对鉴定结论的正确性进行判断。对于签证部分，签证人员无权代表无锡某建筑设计咨询公司进行签证。临时设施部分，鉴定部门按照无锡某建设公司提供的依据作出的鉴定是不准确的。停工、窝工以及机械台班费损失，明显不符合实际，无锡某建筑设计咨询公司不予认可。
在一审审理过程中，经无锡某建筑设计咨询公司申请，法院依法委托：1.无锡长江工程造价事务所有限公司对无锡市滨湖区太湖新城科教产业园C组团E-X号地块的工程造价差价进行了鉴定。鉴定结论为：上述工程委托鉴定造价为2149.5437万元（桩基费用未计算在内，筏板基础已计算在内）。2.无锡市价格认证中心对承建工程所涉房屋出租租金进行了鉴定。鉴定结论为：2008年12月1日至2010年1月1日，共13个月的月平均出租租金标准为：（1）毛坯房15.12元/平方米×月。（2）装潢房21.60元/平方米×月。
无锡某建设公司的质证意见为：工程造价咨询报告书及租金鉴定结论不能作为无锡某建筑设计咨询公司要求无锡某建设公司赔偿的依据。
无锡某建筑设计咨询公司的质证意见为：工程造价鉴定报告中的差价损失及租金鉴定报告中的损失比较低。
对于本诉和反诉，双方争议焦点为：一、李小清与无锡某建设公司是否挂靠关系二、建设工程施工合同是否已经成立三、无锡某建设公司的损失是多少四、无锡某建筑设计咨询公司的损失是多少五、责任如何承担
对于争议焦点一，原审法院认为，根据双方提供的证据，无法认定李小清与无锡某建设公司是挂靠关系。无锡某建设公司认可李小清在本案的建设工程中，作为无锡某建设公司的项目经理，故应认定李小清是接受无锡某建设公司的委托进行本案争议建设工程施工的，其行为代表无锡某建设公司。
对于争议焦点二，原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“中标通知书对招标人和投标人具有法律效力”。这意味着招标文件记载的主要内容在中标通知书发出后即发生法律效力，对招投标人和其他投标人均产生法律约束力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”。第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外”。本案中，无锡某建筑设计咨询公司已经向无锡某建设公司发出中标通知书，无锡某建设公司也在无锡某建筑设计咨询公司的同意下进场施工。因此，应当认定施工合同已经成立并生效。
对于争议焦点三，原审法院认为，无锡某建设公司在无锡某建筑设计咨询公司的允许下已进行了部分施工，对无锡某建设公司所做的合格工程部分，无锡某建筑设计咨询公司均应进行折价补偿。补偿价格应按实际工程造价进行计算。林恩铭与陆庭驹虽为石田设计院的职工，但林恩铭也是无锡某建筑设计咨询公司的股东，故两人在建设单位现场代表处签字，应认定其行为代表无锡某建筑设计咨询公司。因此，该两人的所有工程签证单（包括鉴定报告未列入的，金额为12.1608万元的签证工程单），均应计入工程造价。对于鉴定报告中其他未计入工程造价的部分，鉴定部门未将其列入的理由正当，无锡某建设公司要求将该部分金额计入工程总造价，无事实和法律依据，法院对此不予认可。临时设施回用问题，鉴定部门已作了考虑，应予认可。因此，除桩基工程外，无锡某建设公司其他已完工工程的造价为146.4496万元。
无锡某建设公司在管桩桩基施工过程中,缺乏现场监理，桩基施工的数量和质量无法确认。桩基造价鉴定时，鉴定部门仅以图纸鉴定桩基数量，未进行现场清点。且无锡某建设公司提供的桩基资料存在严重缺陷，无法通过质监部门的质监审核。因此，无锡某建筑设计咨询公司将原桩基工程变更为筏板基础设计，并以此进行施工，造成桩基工程实际没有使用。现无锡某建设公司要求无锡某建筑设计咨询公司支付桩基工程款，法院对此不予认可。但塔吊基础确已存在，且双方在鉴定人员到场时未进行开挖，故该部分的工程造价，应予认可。因此，桩基工程除塔吊基础部分2.345万元可以计算外，其他部分共计155.2422万元不应予以计算。
无锡某建设公司的停工、窝工、台班费的损失11.5084万元，有鉴定报告在案佐证，且鉴定部门人员到场进行接受当事人质询，其意见和鉴定结论合理，可予采纳。
无锡某建设公司在无锡某建筑设计咨询公司的允许下进行工程项目的施工，其虽未能将全部工程项目施工完毕，但对此双方均有责任，故投标押金1万元无锡某建筑设计咨询公司应无息返还无锡某建设公司。
对于争议焦点四，原审法院认为，在无锡某建筑设计咨询公司发出中标通知书，且无锡某建设公司进场施工后，因工程拖延造成的工程造价增加的损失和该处房屋正常完工后可出租的租金损失，均是不履行招投标文件、中标通知书所确定的建设工程施工内容而造成的损失。该两部分损失即为无锡某建筑设计咨询公司的损失。无锡某建设公司认为不应计算该两部分损失的反诉辩称意见，法院不予采信。无锡某建筑设计咨询公司的工程造价差价的损失为工期拖延后工程造价与原中标通知书确定的工程造价之差，即299.5437万元。无锡某建筑设计咨询公司的租金损失，法院参照鉴定报告，并考虑租金标准、可出租房屋的面积、可出租时间等综合因素，酌定为151.8858万元。
对于争议焦点五，原审法院认为，根据中标通知书的规定，中标单位应当于中标后15天内与建设单位签订建设工程施工合同。根据双方向法院提供的建筑工程施工合同磋商文本，合同的主要条款均一致，且与招标投标文件无重大的改变。在无锡某建筑设计咨询公司多次要求无锡某建设公司签订建设工程施工合同的情况下，无锡某建设公司未予签订，应承担相应的责任。在无锡某建筑设计咨询公司允许无锡某建设公司进场施工后，作为总承包方的无锡某建设公司，应当按照建设工程的规范进行施工。当工程施工涉及到工程质量时，应当与无锡某建筑设计咨询公司及时进行沟通。而在本案的建设工程施工过程中，无锡某建设公司明知桩基工程是隐蔽工程，牵涉到所建房屋的质量，关系重大，但仍在未有监理人员履行监理职责的情况下即进行施工。且桩基工程的数量和质量，因无规范的流程控制而难以保证。无锡某建筑设计咨询公司提供的建设工程施工合同磋商文本与招投标文件及中标通知书相比虽无重大改变，但确有部分内容改变，致使建设工程施工合同未签订，无锡某建筑设计咨询公司也应承担相应的责任。无锡某建筑设计咨询公司在向无锡某建设公司发出中标通知书后，应及时聘请监理人员监督建设工程的施工质量。在无锡某建筑设计咨询公司未与无锡某建设公司签订建设工程施工合同的情况下，即允许无锡某建设公司进场施工。明知无锡某建设公司进行桩基施工，也未予以阻止。造成双方损失的发生，无锡某建筑设计咨询公司也有一定的责任。综合上述因素，应由无锡某建设公司承担双方损失部分60%的责任，无锡某建筑设计咨询公司承担双方损失部分40%的责任。无锡某建设公司认为，建设工程施工合同未成立，不能计算工程造价损失及租金损失的反诉辩称意见，于法无据，法院对此不予采信。无锡某建筑设计咨询公司应支付无锡某建设公司已完工工程价款148.7946万元，造成无锡某建设公司的停工、窝工以及机械台班费损失11.5084万元的40%即4.6034万元。扣除在诉讼过程中已支付的12万元，尚应支付141.398万元。同时，无锡某建筑设计咨询公司应退还无锡某建设公司招标押金1万元。无锡某建设公司应支付无锡某建筑设计咨询公司因此造成的工程差价损失299.5437万元与租金损失151.8858万元之和的60%，即270.8577万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百七十五条、第二百八十一条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款、第四十六条第一款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、第二条，《最高人民法院》第十一条、第十九条之规定，作出判决：一、无锡某建筑设计咨询公司支付无锡某建设公司工程价款及停工、窝工、机械台班费损失等共计141.398万元。二、无锡某建筑设计咨询公司退还无锡某建设公司招标押金1万元。三、无锡某建设公司支付无锡某建筑设计咨询公司工程差价损失与租金损失共计270.8577万元。以上第一项至第三项相互冲抵后，无锡某建设公司于判决发生法律效力后一个月内支付无锡某建筑设计咨询公司128.4597万元。四、驳回无锡某建设公司的其他诉讼请求。
五、驳回无锡某建筑设计咨询公司的其他反诉请求。本诉案件受理费x元，鉴定费x元，共计x元，由无锡某建设公司负担x元，无锡某建筑设计咨询公司负担x元；反诉案件受理费x元减半收取即x元，鉴定费x元，共计x元，由无锡某建设公司负担x元，无锡某建筑设计咨询公司负担x元。
上诉人无锡某建设公司不服原审判决，提起上诉称，原审法院故意遗漏主要争议事实导致认定事实有误，适用法律错误，程序违法，判决不公，请求二审法院查明事实后依法改判。理由为：
一、原判决遗漏的事实足以认定无锡某建筑设计咨询公司应承担未签订建设工程施工合同的责任。1、根据双方在2008年8月至9月的函件往来，可以确定由于无锡某建设公司要求无锡某建筑设计咨询公司将不包含在招标文件内容中的土方外运、铺填建筑碎砖以及基坑围护等费用计入工程造价，而无锡某建筑设计咨询公司不同意对此结算，双方就此争议成为导致双方未签订建设工程施工合同的主要原因之一，因该争议所导致的建设工程施工合同未予订立的过错方应为无锡某建筑设计咨询公司。2、无锡某建筑设计咨询公司擅自将施工总价由1886.8万元减少至1850万元，也是双方未能签订建设工程施工合同的原因之一。3、无锡某建筑设计咨询公司未向建设行政主管部门领取施工许可证，未按规定办理工程质量监督手续，也未办理报建手续，应由无锡某建筑设计咨询公司依法承担相应的法律责任。4、无锡某建设公司按照无锡某建筑设计咨询公司要求进行了应由无锡某建筑设计咨询公司完成的三通一平以及桩基工程施工准备，结合无锡某建筑设计咨询公司提供的合同文本以及无锡某建筑设计咨询公司将实际开工期纳入总工期的事实，足以证明无锡某建筑设计咨询公司怠于签订监理合同的责任与无锡某建设公司无关。5、根据双方于2008年8月间的函件往来，可以证明桩基工程于2008年5月26日正式施工，后遇到电压问题停工，而该事实可以证明无锡某建筑设计咨询公司未保障无锡某建设公司的施工用电，无锡某建设公司所完成的三通一平工作不在招投标文件所限的工程范围内。6、本案所涉工程中桩基工程是由无锡某建设公司按无锡某建筑设计咨询公司提供的图纸进行施工的，在桩基工程结束后，无锡某建筑设计咨询公司任何变更施工方案的行为与无锡某建设公司无涉；在无锡某建设公司将桩基工程移交给无锡某建筑设计咨询公司后，其将该部分工程如何进行处置，不影响无锡某建设公司就桩基工程价款的结算以及赔偿。7、根据无锡某建筑设计咨询公司2008年10月26日致函无锡某建设公司“目前现场一切临时设施和桩基移交后均是我公司的财产”的内容，结合无锡某建设公司按图进行桩基工程承包施工的事实，足以证明原审判决否定桩基工程价款的结算，没有事实和法律依据。
二、原审判决故意歪曲事实并导致查明事实错误。1、根据无锡某建筑设计咨询公司2008年9月8日致函无锡某建设公司“项目于2008年3月12日开工……”内容，结合签证记录，可以证明虽然无锡某建筑设计咨询公司没有向无锡某建设公司发出开工令，但无锡某建筑设计咨询公司将无锡某建设公司于2008年3月12日进场施工视为正式开工的时间，可以证明无锡某建设公司进场施工是与无锡某建筑设计咨询公司达成合意的。2、原审法院查明“2008年4月28日，无锡某建设公司在无锡某建筑设计咨询公司尚未与监理单位签订聘请监理合同，施工现场未有无锡某建筑设计咨询公司派驻监理人员的情况下即进行桩基施工”的事实与证人秦解元作证的“其在无锡某建设公司进行桩基施工时是在场的”内容不符，而且桩基工程因铺填建筑碎砖及电压问题，直到2008年5月26日尚未正式施工，故不存在无锡某建设公司在2008年4月28日进行桩基工程施工的事实。3、原审法院在没有任何专业定性的情况下，就作出“江苏某建设发展公司在房屋的基础施工中采用筏板基础，未使用原桩基工程”的认定，没有事实依据。
三、原审法院适用法律错误，导致判决不公。无锡某建设公司投标价格为1886.8万元，无锡某建筑设计咨询公司的中标通知书设定的工程价款为1850万元，双方对工程价款未协商一致，应认定双方在未依中标通知书订立书面合同前，双方间的合同还未成立，更不存在合同成立以及生效的事实。原审法院认定双方合同已经成立并生效，无视基本事实，违反法律适用规则，应予纠正。
四、原审判决存在认定的基本事实缺乏证据证明以及认定的事实与判决结果自相矛盾的情形。1、原审判决将无锡某建筑设计咨询公司怠于履行监理合同的责任归咎于无锡某建设公司缺乏事实依据和法律依据。2、在一审审理过程中，双方经协商由无锡某建设公司于2009年5月11日将桩基工程移交给无锡某建筑设计咨询公司，在无锡某建设公司将已竣工的桩基工程《现场移交备忘录》移交给无锡某建筑设计咨询公司后，无锡某建筑设计咨询公司应负责验收和清点，无锡某建筑设计咨询公司未履行验收义务应承担相应的法律责任。原审法院以“鉴定部门仅以图纸鉴定桩基数量，未进行现场清点”为由否定无锡某建设公司的桩基工程价款结算，没有法律依据；而且，在既没有证据可以证明无锡某建设公司承包的桩基工程为不合格工程，又没有证据证明无锡某建筑设计咨询公司就无锡某建设公司承包的桩基工程要求修理、返工或改建，或无锡某建设公司拒绝修复或修复后仍不合格的情形，原审法院不能驳回无锡某建设公司要求结算桩基工程价款的诉讼请求。3、无锡某建设公司就本案所涉工程中标后，未放弃中标项目，而是与无锡某建筑设计咨询公司达成合意后，就工程项目进行了开工，正是由于无锡某建筑设计咨询公司将中标范围以外的一部分工程内容纳入总价款导致双方产生争议，在无锡某建筑设计咨询公司没有证据证明无锡某建设公司要求变更中标结果以及提出过在签订建设工程施工合同中任何要求改变招标投标文件实质性内容的情况下，不能认定无锡某建设公司不履行招标投标文件和中标通知书所确定的建设工程施工合同内容，更不能以此作为无锡某建设公司应赔偿无锡某建筑设计咨询公司损失的依据。4、原审判决在未查明双方争议事实起因的情况下，认定无锡某建设公司拒签合同以及擅自进场施工，认定无锡某建设公司应承担损失的60%赔偿责任，没有事实依据；同时认定无锡某建设公司不履行招标投标文件以及中标通知书造成无锡某建筑设计咨询公司停工、窝工以及机械台班费损失，工程造价差价损失，租金损失等也是缺乏法律依据的。
综上，无锡某建设公司上诉认为，由于无锡某建筑设计咨询公司的故意毁标，导致双方未能签订书面合同，应由无锡某建筑设计咨询公司支付无锡某建设公司已完工程的价款342.0481万元并承担缔约过失的赔偿责任，驳回无锡某建筑设计咨询公司要求无锡某建设公司赔偿损失的反诉请求。
无锡某建筑设计咨询公司针对无锡某建设公司的上述上诉理由，未作书面答辩，认为原审判决是正确的。要求驳回无锡某建设公司的上诉请求。
上诉人无锡某建筑设计咨询公司不服原审判决上诉称，就石田设计中心工程双方未签订书面合同的主要原因是由于作为挂靠无锡某建设公司的实际施工人李小清中标后欲提高工程造价，以及李小清没有经济能力进行实际施工所致，因此，对无锡某建设公司擅自施工导致的所有损失，均应由无锡某建设公司承担；由于无锡某建设公司未与无锡某建筑设计咨询公司签订书面施工合同，根据招投标文件的约定，其交纳的1万元押金应予罚没。请求二审法院查明事实后，依法改判。
无锡某建设公司答辩认为，无锡某建筑设计咨询公司的上诉请求没有充分的证据予以证明，应予驳回。
二审中，无锡某建设公司坚持认为是由于无锡某建筑设计咨询公司擅自变更招投标文件的实质性内容导致双方未能签订书面合同，但就该事实无锡某建设公司在二审中没有提供新的证据予以证明。双方当事人对原审法院查明的其他事实均表示没有异议，本院予以确认。
二审中，本院确认以下事实：
一、无锡某建筑设计咨询公司就石田设计中心工程发出的招标文件中明确约定：本工程招标范围为研发用房1-X号房图纸所示的所有工程，本工程承包范围包括(但不限于)以下内容：1、现场清理及排除障碍等；所有建筑物、构筑物的总承包工程(包括土建和安装)；3、所有按设计与工程规范要求以及为取得政府主管部门批准所需的任何检测及一切要求；4、招标图纸所示的其他工程；5、对指定专业分包单位总包提供管理、配合、服务、协调。该招标文件同时言明：投标人在获得招标文件和图纸后，如果有问题需要招标单位解释和答疑，或发现招标文件中存在错误，应当在2008年1月3日下午4点前分别以书面的方式向招标人提出质疑文件。如果投标人在投标过程中未能发现并对有关歧义、矛盾、错误提出质疑，中标后，中标人必须接受由招标人依据合同有关条款做出的书面解释。除非本招标文件中另有约定，投标人所报出的投标价格应包括完成招标文件要求范围内的全部工作(含指定分包项目)所需的费用。投标价格中应包括施工设备、人工、管理、材料、设备、安装、维护、利润、风险、税金、责任等和政策性文件规定的所有费用。中标通知书发出后，招标人与中标人在该通知书中规定的时间内，将使用本招标文件约定的合同文本格式签订合同，逾期不签订合同的，招标单位有权认为该投标单位已自动放弃中标并废除已发出的中标通知书。
二、无锡某建设公司于2008年1月回复给无锡某建筑设计咨询公司的投标函(书)确定：在考察现场并充分研究石田设计中心工程的合同条件、图纸、工程规范和技术要求及招标文件中规定的其他要求和条件后，兹以1886.8万元的投标价格或按上述合同条件确定的其它价格承包上述工程；已详细审核了全部招标文件，包括修改、补充的文件和参考资料及有关附件，完全理解并同意放弃对这方面有不明及误解的权利。
三、无锡某建设公司在一审期间提供其在2008年8月18日给无锡某建筑设计咨询公司的回函中言明：2008年3月12日按中标通知书后进场施工准备，发现施工地块与投标时勘察现场不属同一地块且存在大体量高于设计标高3.8M的堆积土，汇报提示后科教园区于3月18日至3月29日派推土机断断续续施工未见成效，随后贵公司及园区领导来现场察看后决定由我公司项目部接替施工至4月18日结束，期间施工临时设施，围墙场地布置等均完成。关于基坑围护的问题，我公司投标勘察现场时观看了相邻项目的基坑土质判定较好只需作一般护坡处理，以节约成本投入作让利所以未列入报价范围，现有场地经打桩，试挖后发现土质极差，无法按简易护坡处理，且双方现场察看多轮磋商并委托江苏地基公司制定了二大基坑围护方案和报价，我方愿意承担部分费用，最终也无结论。土方工程一事在招标文件中未有现场表土外运要求说明，我方只按招标施工图范围计价基坑部分多余土外运工作量，并无承诺所有土方工程及基坑围护已包含在投标报价中。……我公司对已完成的本工程增加签证工程量决算并无不妥……。
本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，无锡某建筑设计咨询公司就石田设计中心的建设工程项目以邀请招标的方式进行了招标，无锡某建设公司进行了投标，经磋商后，无锡某建筑设计咨询公司向无锡某建设公司发出了中标通知书。该中标通知书对无锡某建筑设计咨询公司和无锡某建设公司均具有法律效力。中标通知书发出后，双方未按招投标文件的约定及中标通知书的规定履行义务，应当依法承担法律责任。本案的主要争议焦点有：一、双方就本案所涉石田设计中心工程项目是否已形成施工合同关系。二、对双方因未履行合同造成的损失应如何承担。三、双方的损失范围应如何界定，无锡某建设公司已施工的管桩桩基工程是否应由无锡某建筑设计咨询公司按工程造价鉴定报告确定的价款予以支付。
对争议焦点一，本院认为，无锡某建筑设计咨询公司为建设本案所涉工程项目以邀请招标的方式，于2007年12月25日向无锡某建设公司发出招标邀请，在招标文件中明确了工程名称，工程建设地点和工程建设规模以及工程报价方式。2008年1月7日，无锡某建设公司向无锡某建筑设计咨询公司发出投标函，明确其在考察现场并充分研究石田设计中心工程的合同条件、图纸、工程规范和技术要求及招标文件中规定的其它要求和条件后，以1886.8万元的投标价格或按上述合同条件确定的其它价格承包该工程。2008年3月12日，无锡某建筑设计咨询公司通知无锡某建设公司中标，中标价为1850万元，并要求无锡某建设公司在中标通知书发出后15天内签订建设工程施工合同。虽然中标通知书确定的中标价格略低于投标价格，但因为无锡某建筑设计咨询公司发布投标邀请书是要约邀请行为，无锡某建设公司的投标行为是要约行为，无锡某建筑设计咨询公司发出中标通知书是对中标人无锡某建设公司作出的订立施工合同的承诺行为。由于无锡某建设公司在收到无锡某建筑设计咨询公司的中标通知书后未提出异议，结合无锡某建设公司于中标后的2008年3月15日进场施工的行为，应认定双方就1850万元中标价格达成了一致合意。无锡某建设公司认为无锡某建筑设计咨询公司擅自降低中标价格，改变了招投标文件的实质性内容导致双方未订立书面合同的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。按照《招标投标法》的规定和中标通知书的要求，招标人无锡某建筑设计咨询公司和中标人无锡某建设公司应当按照招标文件和投标文件以及中标通知书的内容及时订立书面合同，而招标文件中载明了拟签订合同的主要条款，投标人无锡某建设公司应按照招标文件编制投标文件提出的拟签订合同的主要条款作出响应，在无锡某建筑设计咨询公司向无锡某建设公司发出中标通知书后，表明双方已经就合同的主要条款达成了合意。根据无锡某建设公司在中标后即进场施工的事实，应认定无锡某建筑设计咨询公司和无锡某建设公司就石田设计中心工程已形成了建设工程施工合同关系。由于按照招投标文件签订书面合同的目的，仅是为了对招标、投标文件中有关合同内容的未尽部分加以补充、完善，同时对双方的合同权利义务以书面合同形式加以体现和固定，以便实际履行。因此，在无锡某建筑设计咨询公司和无锡某建设公司在完成了招标、投标全部程序之后，无锡某建设公司经过无锡某建筑设计咨询公司允许进场实际进行了施工，虽然由于当事人的原因没有签订合同，仍可以认定双方已经就石田设计中心工程项目建立了承发包合同关系。当事人不履行合同义务，应当承担违约赔偿责任。无锡某建设公司认为双方未签订书面合同，双方还未建立合同关系，当事人应承担的是缔约过失责任而非违约责任的上诉理由，无充分的法律依据，本院不予采纳。
对争议焦点二，本院认为，由于已履行了招投标的法定程序，无锡某建筑设计咨询公司向无锡某建设公司发出中标通知书后，双方就已建立了建设工程施工合同关系，因此双方应当按照中标通知书的要求在15日内订立书面合同，对双方的权利义务进行进一步的明确、固定，对合同内容的未尽部分加以补充、完善。审核双方向法院提供的建筑工程施工合同磋商文本，可以确认合同的主要条款均一致，且与招标投标文件没有重大的、实质性的改变。依据招标投标文件，结合双方往来函件内容的反映，应当认定双方未及时订立书面合同的原因主要在于无锡某建设公司在进场施工后就清理工地堆积土以及基坑围护等要求增加工程价款，无锡某建筑设计咨询公司未予认可所致。由于无锡某建筑设计咨询公司在招标文件中明确承包范围应包含现场清理及排除障碍等，无锡某建设公司在投标函中也明确其在现场考察并充分研究合同条件才确定承包工程，因此无锡某建设公司在施工过程中要求增加工程价款与招投标文件的约定不符，据此应认定双方未订立书面合同的责任主要在于无锡某建设公司。虽然无锡某建筑设计咨询公司提供的建设工程施工合同磋商文本与招投标文件及中标通知书相比没有重大改变，但确有部分内容存在约定不一致的情形，也是致使双方间书面合同没有签订的原因之一，无锡某建筑设计咨询公司也应承担相应责任。在合同实际履行中，无锡某建筑设计咨询公司明知双方还未签订书面合同，即允许无锡某建设公司进场施工，而且也未予阻止；无锡某建设公司在双方既未签订书面合同，又未接到无锡某建筑设计咨询公司开工令的情况下，进场施工。原审法院根据本案查明的事实，结合双方的过错程度，对双方已存在的实际损失，由无锡某建设公司承担60%，无锡某建筑设计咨询公司承担40%，与法相符，应予确认。无锡某建设公司认为无锡某建筑设计咨询公司故意毁标，应由无锡某建筑设计咨询公司承担未履行合同全部责任的上诉理由，没有充分的证据证明，与法院查明的事实也不符，本院不予采纳。无锡某建筑设计咨询公司认为应由无锡某建设公司承担本案所涉全部损失的上诉理由，也没有充分的事实依据予以支持，本院亦不予采纳。
对争议焦点三，本院认为，本案系由双方违约导致合同无法履行，对因合同无法履行产生的损失，应由双方根据违约过错按责分担，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后当事人可以获得的利益。由于无锡某建设公司是在无锡某建筑设计咨询公司允许下进场施工，对无锡某建设公司已完成的合格工程，应由无锡某建筑设计咨询公司支付相应的工程价款，工程的价款应当根据无锡中天造价师事务所作出的鉴定结论确定；对无锡某建设公司未经验收合格的其余施工部分以及停工、窝工等损失，应当作为无锡某建设公司的实际损失，由无锡某建筑设计咨询公司按责赔偿。因工程拖延造成石田设计中心工程项目造价增加的损失和该处房屋正常完工后可出租的租金损失(数额由法院酌定)，均是由于建设工程施工内容未履行而造成的损失，也应认定为无锡某建筑设计咨询公司的损失，由无锡某建设公司按责赔偿。无锡某建设公司认为无锡某建筑设计咨询公司主张的工程造价差价损失和租金损失，不属缔约过失造成的损失，且该损失没有实际发生，数额无法确定，不应作为损失范畴予以赔偿的上诉理由，既与事实不符，又与法律相悖，本院不予采纳。
虽然无锡某建设公司在桩基工程施工过程中没有严格按照建设工程的规范进行施工，缺乏现场监理资料和规范的流程控制，致使最终无法确认桩基的数量和质量；无锡某建筑设计咨询公司将剩余工程委托江苏某建设发展公司继续施工时，因无锡某建设公司移交的桩基资料无法通过质监部门的质监审核，只能将原桩基工程变更为筏板基础设计，造成桩基工程实际无法使用；鉴定单位的鉴定人员在作出鉴定说明时，明确鉴定依据的单价是按投标函的单价计算的，工程造价是按已完工的合格工程进行鉴定的。但由于无锡某建设公司进场施工是得到了无锡某建筑设计咨询公司许可后进行的，无锡某建设公司在进行桩基施工时，无锡某建筑设计咨询公司的监理人员也在场，2009年5月11日无锡某建设公司将包括桩基工程在内的已完工部分交付给了无锡某建筑设计咨询公司，因此，无锡某建设公司已施工完成的桩基工程应作为其实际遭受的损失，按照双方在合同履行过程中的过错予以承担。因桩基工程是无锡某建设公司按照无锡某建筑设计咨询公司提供的施工资料进行实际施工，双方交接已完工部分工程时未对桩基数量进行清点，导致桩基数量无法确定，结合本案的实际情况，桩基工程价款应按照无锡市中天造价师事务所作出的鉴定结论予以确定。
基于双方在完成了招标、投标全部程序之后，由于双方原因导致未订立书面合同，致使建设工程施工合同未能履行，无锡某建筑设计咨询公司应将收取的招标押金1万元向无锡某建设公司予以退还。无锡某建筑设计咨询公司认为其不应退还招标押金的上诉请求，本院不予支持。无锡某建筑设计咨询公司认为由于作为挂靠无锡某建设公司的实际施工人李小清中标后欲提高工程造价导致双方未签订书面合同，应由无锡某建设公司承担全部责任的上诉理由，因无锡某建设公司在本案审理过程中提供的证据已能证明李小清是无锡某建设公司职员，无锡某建设公司也认可李小清是其公司项目经理，无锡某建筑设计咨询公司在本案诉讼过程中没有提供证据证明李小清系挂靠经营的事实，对由于无锡某建设公司单方提价导致最终未能签订书面合同的事实也未能充分举证证明，故本院对其该上诉理由，亦不予采纳。
综上，无锡某建筑设计咨询公司应支付无锡某建设公司已完工工程价款148.7946万元，无锡某建设公司的停工、窝工以及机械台班费损失，桩基损失166.7506万元的40%，即66.7002万元，扣除在一审诉讼过程中已支付的12万元，尚应支付203.4948万元；无锡某建筑设计咨询公司应退还无锡某建设公司招标押金1万元，无锡某建设公司应支付无锡某建筑设计咨询公司因此造成的工程差价损失299.5437万元和租金损失151.8858万元的60%，即270.8577万元。上诉人无锡某建设公司和无锡某建筑设计咨询公司认为双方间施工合同未予全部履行的责任在对方，应由对方承担全部赔偿责任等上诉理由，无充分的事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，但对无锡某建设公司的损失范围及损失数额认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十二条、第二百七十五条、第二百八十一条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款、第四十六条第一款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、第二条，《最高人民法院》第十一条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销无锡市滨湖区人民法院(2009)锡滨民一初字第X号民事判决第一项、第四项和诉讼费负担部分。
二、维持无锡市滨湖区人民法院(2009)锡滨民一初字第X号民事判决第二项、第三项、第五项。
三、无锡某建筑设计咨询公司应支付无锡某建设公司工程价款及停工、窝工、机械台班费、桩基损失等共计203.4948万元。
此项与原审判决第二项、第三项相互抵扣后，无锡某建设公司应于本判决发生法律效力后十日内支付无锡某建筑设计咨询公司66.3629万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回无锡某建设公司的其他诉讼请求。
五、驳回无锡某建筑设计咨询公司的上诉请求。
一审本诉案件受理费x元，鉴定费x元，共计x元，由无锡某建设公司负担x元，无锡某建筑设计咨询公司负担x元；一审反诉案件受理费x元减半收取即x元，鉴定费x元，共计x元，由无锡某建设公司负担x元，无锡某建筑设计咨询公司负担x元。二审案件受理费x元，由上诉人无锡某建设公司负担x元，由上诉人无锡某建筑设计咨询公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长潘志江
审判员张红
代理审判员陈丽芳
二○一○年十二月八日
书记员白徐芳
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
第一百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
第一百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》
第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百五十三条第一款第(三)项原判决认定事实错误，或者的判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
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