广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)喻某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人瞿向东、李某某，均系广东金信方正律师事务所律师。
上诉人(原审被告)广东华典建筑工程有限公司，住所地：佛山市X区X路X街区泽景苑C座X楼至X楼。
法定代表人张某，总经理。
委托代理人刘某，广东正承律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)刘某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人胡某，本案被上诉人之一。
被上诉人(原审被告)胡某，男，X年X月X日出生，汉族，原住（略），现住佛山市X区工地。
被上诉人(原审被告)杨某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人喻某、广东华典建筑工程有限公司(以下简称华典公司)因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定：2003年5月21日，被告华典公司与刘某签订《工程施工综合承包合同》，被告华典公司将位于佛山市X路东侧的金碧花园1、X号楼内墙砌砖工程发包给被告刘某承建，合同签订后，被告刘某又将该工程转包给被告胡某，被告胡某又将工程转包给杨某某，杨某某再次将工程转包给被告杨某某承建。2003年7月，被告杨某某雇佣原告喻某从事内墙批荡工作。2003年10月18日，原告喻某在内墙批荡工作中受伤送医院治疗，经医院诊某为右髌骨骨折，住院期间一人陪护，出院后门诊某续治疗。原告喻某从2003年10月21日至同年12月1日、2003年12月12日至2004年1月2日、2004年11月24日至2004年11月30日先后三次住院治疗68天，期间的医疗费用分别由被告华典公司及被告刘某、杨某某支付。同时，原告喻某用去交通费661.20元，缴房租及水电费2246.10元，评残鉴定费用77元。原告喻某从事内墙批荡工作期间的工资为每月2000元，被告已预支付2003年7月至10月份工资6000元，并在原告喻某受伤后，再次预支付11月工资500元。2004年2月19日，经佛山市劳动和社会保障局作出南劳社伤认(2004)X号工伤认定书，认定原告喻某受伤属工伤。2004年10月11日佛山市X区劳动争议仲裁委员会作出南劳仲(2004)X号仲裁裁决书，裁决被告华典公司支付2003年10月19日至2004年8月9日停工留薪期间工资差额4131.63元，拆内固定物医疗费5000元，承担仲裁费900元。后被告支付（略）.63元(其中工资6131.63元，含借款2000元)给原告喻某。2004年11月17日，原告喻某申请该仲裁执行案的结案手续。2005年3月3日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛劳复鉴(2005)X号劳动能力鉴定结论书，以《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准，鉴定喻某伤残等级达九级。2005年6月3日，佛山市X区劳动争议仲裁委员会再次作出南劳仲(2005)X号仲裁裁决书，原告不服提出诉讼。
原审判决认为：被告华典公司将位于佛山市X路东侧金碧花园1、X号楼内墙砌砖工程发包给被告刘某承建，被告刘某分别又转发包给被告胡某、杨某某、杨某某建造。被告杨某某雇佣了原告喻某从事内墙批荡工作，每月工资2000元。被告喻某在内墙批荡工作中受伤，经佛山市劳动和社会保障局作出工伤认定书，认定喻某在内墙批荡施工中造成髌骨骨折属工伤。根据《广东省工伤保险条例》第九条规定“职工有下列情况之一的应当认定为工伤。(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。……”，故佛山市劳动和社会保障局作出南劳社伤认(2004)X号工伤认定书，认定喻某的受伤属工伤，程序合法，定性准确，原审法院确认合法有效。佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛劳(2005)X号佛山市劳动能力鉴定结论书，鉴定喻某伤残等级达九级，亦合法有效。《广东省工伤保险条例》第三十五条规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。”《广东省社会工伤保险条例》第五十一条还规定：“未参加工伤保险的单位发生工伤事故，本条例规定各项的待遇全部由单位负责支付。”可见，被告华典公司具有房屋建筑工程总承包、建筑装修工程专业承包等建筑资格和经营范围。被告华典公司将承建的金碧花园1、X号楼内墙砌砖工程发包给没有建筑经营资格的被告刘某承建，被告刘某又分别将工程转包给没有建筑经营资格的被告胡某、杨某某、杨某某承建，但在该工程发转包过程中，均没有为原告喻某参加工伤保险，故原告喻某的工伤待遇应由被告华典公司承担，被告刘某、胡某、杨某某、杨某某应承担连带赔偿责任。鉴于原告喻某在庭审中明确表示只要求由被告华典公司承担赔偿责任，并不要求其他被告承担责任，是其对自身权利的处分，并无违反法律和行政法规的强制性规定，原审法院依法予以准许。原告喻某获得的工伤待遇有：住院治疗伙食补助费1360元(30元×68天×2/3)；护理费2338.50元(原告住院期间医院证明需一人陪护，原告喻某未能提供护理人的身份和工资收入情况，应参照《广东省2004年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》城镇居民人均可支配收入每天34.39元计算68天)；评残鉴定费77元，交通费104元，仲裁费500元，原告喻某工伤停工留薪的工资应从其受伤医疗开始至作出劳动能力鉴定前的期限计算工伤停工工资，原告喻某于2003年10月18日受伤至2005年3月3日作出劳动能力鉴定前16个月14日的停工工资（略）.38元(2000元×16个月14天)，减除已支付的2003年10月份工资500元和2004年11月15日已支付佛山市X区劳动争议仲裁委员会作出的南劳仲(2004)X号仲裁裁决书停工工资6131.63元(含借款2000元)，被告华典公司尚有停工工资（略）.78元未支付给原告。原告受伤前7月份至10月17日的工资(3个月17天)为7133.39元，扣除已支付的6000元，尚有1133.39元未付。原告喻某因工伤鉴定九级残废，一次性残疾补助金（略）元(2000元×8个月)，一次性伤残就业补助金（略）元(2000元×8个月)，一次性工伤医疗补助金4000元(2000元×2个月)。原告喻某要求被告支付交通费661.20元的主张，其中超出557.20元交通费的部分，属不合理开支，原审法院不予支持。关于房屋租金及水电费是原告正常生活所需，而且已由被告计付停工工资给原告，故原告喻某主张某屋租金及水电费，不符合法律规定，原审法院不予采纳。被告华典公司主张某承担原告喻某工伤赔偿责任，不符合法律规定，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第二款、第三款和参照《广东省社会工伤保险条例》第七条第一款第<一>项、第<二>项、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第五十一条、《广东省工伤保险条例》第九条、第十五条、第二十三条、第二十六条、第二十九条、第三十五条、第五十五条的规定，判决：一、被告广东华典建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费1360元给原告喻某。二、被告广东华典建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付护理费2338.50元给原告喻某。三、被告广东华典建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付评残鉴定费77元给被告喻某。四、被告广东华典建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付交通费104元给原告喻某。五、被告广东华典建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付仲裁费500元给原告喻某。六、被告广东华典建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工资（略）.78元给原告喻某。七、被告广东华典建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工伤前工资1133.39元给原告喻某。八、被告广东华典建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金（略）元给原告喻某。九、被告广东华典建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残就业补助金（略）元给原告喻某。十、被告广东华典建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工伤医疗补助金4000元给原告喻某。十一、驳回原告喻某的其他诉讼请求。本案受理费50元由被告华典公司承担。
上诉人喻某不服上述判决，向本院提起上诉称：原审认定事实基本清楚，但对住院伙食补助费、护理费及增加的诉讼请求部分处理错误。理由是：一、上诉人喻某住院共68天，根据《广东省工伤保险条例》的有关规定，其住院伙食补助费应为当地因公出差标准30元/天×68天×70％＝1428元。二、医院证明上诉人喻某在工伤期间需一人护理，其亦提供了支付护理费的全部收据，两者结合应认定上诉人喻某的护理费，不需再提供护理人的身份及工资收入情况。三、原审期间上诉人喻某已书面提出变更、增加诉讼请求，要求上诉人华典公司根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，支付经济补偿金8500元及赔偿费3750元。故请求二审法院撤销原审判决第一、二项，改判上诉人华典公司支付住院治疗伙食费1428元、护理费3400元、经济补偿金8500元、赔偿费3750元、房租费和水电费2246.10元及负担本案一、二审诉讼费。
上诉人华典公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院无视已查明的上诉人喻某与上诉人华典公司没有劳动关系的客观事实，错误适用《广东省工伤保险条例》，盲目采信《工伤认定书》。原审查明的事实表明，上诉人喻某与上诉人华典公司之间既不存在雇佣关系，也不存在事实劳动关系，更不存在劳动合同关系，故劳动保障部门认定上诉人喻某是上诉人华典公司的职工违背了基本事实。工伤认定书生效是从行政管理角度而言，本案作为民事案件，当事人提交的证据均需要经过开庭质证，工伤认定书并不必然具有优于其他证据的效力。二、原审认定上的上诉人喻某的工资标准错误。原审认定上诉人喻某的月工资为2000元其主要依据是被上诉人杨某某出具的欠条，而该欠条的日期不对，显然是伪造的，上诉人喻某的工资应为700余元。三、原审认定的上诉人喻某的医疗终结期错误，根据上诉人喻某第一次劳动能力鉴定结论书的记载，其医疗终结期应为8个月。四、原审认定上诉人喻某有护理人员和评残鉴定费错误。因为上诉人喻某的疾病证明是在其2004年1月2日出院后的同年9月14日出具的，并非其主治医师书写。评残费的依据是南海区人民医院的门诊某费收据，没有病历佐证。五、原审关于上诉人华典公司已支付的工资金额的计算有误，上诉人华典公司于2004年10月26日预支了2000元，在执行时交了执行款8031.63元，但原审法院只计算了6131。63元。六、原审适用法律错误。主要是原审错误理解了《广东省工伤保险条例》第三十五条；对上诉人喻某的停工工资计算错误适用了原《广东省社会工伤保险条例》。最后，原审法院没有按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定一并裁决，属于处理程序错误。故请求二审法院撤销原判，驳回上诉人喻某的诉讼请求，并由其负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人刘某、胡某、杨某某答辩称：其三人均为上诉人华典公司打工，不应承担任何法律责任。
上诉人、被上诉人在二审期间均未提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为上诉人喻某的受伤是否为工伤及原审核定的工伤赔偿项目是否合理、原审程序是否适当等三个方面的问题。
首先，关于上诉人喻某的受伤是否属于工伤的问题：佛山市劳动和社会保障局于2004年2月19日作出的(2004)X号工伤认定书，业已认定上诉人喻某的受伤为工伤。上诉人华典公司对该工伤认定结论虽有异议，但既未于接到该工伤认定书之日起六十日内向佛山市人民政府或广东省劳动和社会保障厅提出行政复议，或于接到该工伤认定书之日起九十日内直接向人民法院提起行政诉讼，亦未在诉讼期间提供足以推翻上述结论认定的证据材料以支持其异议主张，原审据此采信佛山市劳动和社会保障局作出的(2004)X号工伤认定书作为本案的定案依据是正确的，本院予以维持。
其次，关于原审核定的工伤赔偿项目是否合理的问题：第一，关于上诉人喻某的月工资标准，上诉人喻某主张某月工资为2000元，此有被上诉人杨某某的证言证实；而上诉人华典公司主张某诉人喻某的月工资为700余元，其依据是工资签收委托书及工资表，但该工资签收委托书上的指模并不是上诉人喻某本人所按的，委托书上所载的受托人刘某对该工资签收委托书中各人的签名和指模亦不清楚，由此可见，该工资签收委托书及工资表的可采信较低。经综合分析诉争双方的举证能力及举证情况，并参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，原审法院确认上诉人喻某提出的关于其月工资为2000元的事实主张，并无不当，本院予以维持。第二，关于住院伙食补助费的计算标准，参照《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款的规定，上诉人喻某住院期间的伙食补助费应由其所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％计发，即30元/天×68天×70％＝1428元。原审参照原《广东省社会工伤保险条例》规定的赔偿标准计算，适用法律有误，本院予以纠正。第三，关于停工留薪期间的工资，参照国务院《工伤保险条例》第三十一条第二款的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。由于上诉人喻某自受伤医疗开始至其作出劳动能力鉴定前的期间已超过12个月，本案中没有相关证据材料反映佛山市劳动能力鉴定委员会已确认或同意延长停工留薪期，故上诉人喻某之停工留薪期应按12个月计算。由此，其停工留薪期间的工资为12个月×2000元＝（略）元。扣除上诉人华典公司已支付的2003年10月份工资500元、2004年10月26日借支的2000元、2004年11月15日南劳仲(2004)X号仲裁裁决书停工工资执行款4131.63元(执行款共8031.63元，包含了5000元后续治疗费及900元案件受理费，并非全部为停工留薪工资)，上诉人华典公司还需支付上诉人喻某停工留薪工资（略）。37元。原审以16个月又14天计算上诉人喻某的停工留薪期属于适用法律错误，本院予以纠正。第四，关于护理费，上诉人喻某提供的三份疾病证明书记载，其住院期间需陪护一人。因上述疾病证明的出具代表的是医疗单位的意见，而非某主治医师的个人证明，且上述三份证明出具的时间均发生于上诉人喻某每次出院之后，对已经发生的事情，当然在其后的任何时间都可以被证明。故原审对该三份证明予以采纳并无不当，本院予以维持。至于护理费的支付标准，经审查，上诉人喻某提供的由喻某华出具的三份护理费收据，由于上诉人喻某并无提供相关证据材料佐证收据出具者的身份情况，而收据中所载的收款人喻某华亦没有出庭作证，故其可采信性较低，原审法院对该三份收据不予采纳，并参照上一年度城镇居民可支配收入标准计算护理费损失，并无不当，本院予以维持。第五，关于评残鉴定费，上诉人喻某提供的由佛山市X区人民医院于2005年1月18日出具的门诊某费收据记载其治疗、诊某、其他费用共77元，因该收据形成的时间在上诉人喻某接到劳动能力鉴定书的前几天，与其接受评残鉴定的时间基本吻合，故原审在上诉人华典公司未提供相关证据予以反驳的情况下，认定收据上所载的款项为上诉人喻某的鉴定费支出，亦无不当，本院予以维持。第六，关于房租费，根据《工程施工综合承包合同》第九条第一点、第十条第三点、第十四条及被上诉人杨某某的证明，上诉人喻某的住房费用支出应由上诉人华典公司承担。上诉人喻某提供了8个月的房租收据，每月130元，合计为8×130元=1040元。第七，关于经济补偿金和赔偿费，上诉人喻某主张某诉人华典公司拖欠了其2003年10月份即受伤前的工资2000元及住院期间的停工留薪工资（略）元，故而应向其支付经济补偿金及赔偿费。本院认为，上诉人喻某受伤前的工资与其住院期间的停工留薪工资是两种不同性质的工资，前者是上诉人喻某提供了正常劳务而获取的工资报酬，后者则是上诉人喻某发生事故伤害后享受的一种工伤福利待遇。故上诉人喻某要求上诉人华典公司按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》之规定，向其支付停工留薪期间工资（略）元的25％的经济补偿金，缺乏理据，本院不予支持。对于上诉人喻某提出的其受伤前的2000元欠薪的经济补偿金给付要求，因属于相对独立的劳动争议的范畴，上诉人喻某应先对此申请劳动仲裁。但上诉人喻某对该项请求并没有申请劳动仲裁，故本院在本案中不作处理。同理，对上诉人喻某要求上诉人华典公司因故意不与其签订劳动合同应向其支付赔偿费的主张，本院亦不作处理。
再次，关于原审程序是否适当的问题。参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，本案两上诉人均不服劳动仲裁，分别向原审法院起诉，原审法院应将先起诉的一方列为原告，并对双方的诉讼请求一并作出裁决。现原审法院分别立案受理，后再对两案作合并审理，并分案作出判决，在程序上确有不当之处，但因其并未就此而影响案件的实体判决及剥夺当事人的诉讼权利，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(四)项所规定的“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”之情形。故对上诉人华典公司要求将本案发回重审的主张，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市X区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决第二、三、四、五、七、八、九、十、十一项及诉讼费负担部分。
二、变更广东省佛山市X区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决第一项为：上诉人广东华典建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费1428元给上诉人喻某。
三、变更广东省佛山市X区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决第六项为：上诉人广东华典建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪工资（略）。37元给上诉人喻某。
五、上诉人广东华典建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付房租费1040元给上诉人喻某。
二审案件受理费50元，由上诉人喻某和上诉人广东华典建筑工程有限公司各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长林炜烽
代理审判员邓治军
代理审判员徐立伟
二00五年十二月十四日
书记员韩莹
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