上诉人（原审原告）游某乙，女，X年X月X日出生，原国家医药管理局四川抗菌素研究所副研究员（已退休），现住（略）。
委托代理人许任宇，福建众益律师事务所律师。
委托代理人游某丙(游某乙之弟)，男，住（略）。
被上诉人（原审被告）莆田市荔城区经济贸易局，住所地莆田市荔城区人民政府办公楼内。
法定代表人李某某，该局局长。
委托代理人范进泉，福建诚毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）珍奥集团股份有限公司，住所地辽宁省大连市双D港生命一路X号。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人曲某某，男，该公司副董事长。
被上诉人（原审被告）福建珍奥核酸有限公司，住所地莆田市城厢区下林。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人谢某某，男，该公司职员，住（略）。
委托代理人黄某丁，男，该公司职员，住（略）。
原审第三人福建省莆田糖厂破产清算组。
负责人李某某，组长。
委托代理人范进泉，福建诚毅律师事务所律师。
上诉人游某乙与被上诉人莆田市荔城区经济贸易局（下称荔城经贸局）、珍奥集团股份有限公司（下称珍奥集团）、福建珍奥核酸有限公司（下称福建珍奥）、原审第三人福建省莆田糖厂破产清算组（下称莆田糖厂清算组）技术开发合同纠纷一案，游某乙不服莆田市中级人民法院（2005）莆民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不公开开行审理了本案。上诉人游某乙及其委托代理人许任宇和游某丙、被上诉人荔城经贸局和原审第三人莆田糖厂清算组的委托代理人范进泉、被上诉人珍奥集团的委托代理人曲某某、被上诉人福建珍奥的委托代理人谢某某和黄某丁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：
1990年7月24日，原莆田糖厂（甲方）与莆田县新型生化研究所（乙方）签订《一级品核酸精制技术协作合同》（下称《协作合同》），合同载明：莆田糖厂核酸分厂生产的一级品核酸纯度低，浊度高，市X路不好，造成产品积压，资金周转困难。如进一步精制，由于得率低，成本高而无法进行。乙方表示自己有多年从事工业生化制品精制提纯的科研经验，愿意协作甲方解决一级品核酸精制的技术问题以提高产品的质量档次，扩大市X路，提高经济效益。为此，双方经过充分协商，特签本合同以便共同遵守。合同主要内容：一、项目的主要内容。通过将一级品核酸重新溶解成核酸溶液，然后溶液经过加药，反应、过滤处理获得高质量的核酸清液，再经冷冻、酸化、干燥而制得高纯度、低浊度的核酸产品。二、技术经济指标和材料消耗定额：核酸纯度率：73.5％以上；产品质量指标：（按甲方提供的分析方法）纯度：x%，浊度x%以下，水份：8％以下，PH值：4.8～6.5。每吨一级品核酸的精制材料费用：6000元以内，核酸清液过滤速率x/hr以上等。合同还约定了计划进度安排、双方的责任和义务、技术的验收标准与验收方式、违约责任及其他条款。其中双方的责任和义务规定，甲方为乙方提供实验室试验条件，组织人员参与试验、设计、建设、试车、试产全过程的技术管理工作，负责乙方应邀来厂工作的往返旅差费以及在厂工作期间的食宿等。按双方协商议定，科研经费按下列办法支付：(1)实验室规模试验成功后三天以内一次性支付给乙方二万元，其中纳税以后返x%给甲方奖励有关人员。（2）新工艺技术应用到现有库存20吨一级品核酸处理成功后（平均生产水平要达到合同第二条规定的指标），按利润3％支付给乙方。（3）新工艺如能直接应用到低浊度核酸工业化生产后，按所增利润1.5％支付给乙方，时间三年。非经双方协商同意不得将技术扩散或转让给第三方。关于技术的验收标准与验收方式双方约定：（1）验收标准：按第二条规定的标准验收。（2）验收方式：A、实验室规模试验由乙方出具并经甲方参试负责人审定的完整的试验报告。连续六批中五批以上（含五批）达到规定指标即算通过（个别批原料溶解性能特差的可剔除）。B、工业化生产中连续十批（每天三批，每批250公斤）中九批以上（含九批）达到规定指标即算通过，以生产班报为准。在违约责任方面约定：甲方如擅自将技术扩散或转让给第三方，应按收取的技术转让费的120％或一次性支付二十万元向乙方偿付违约金。游某乙作为乙方代表在合同上签字。合同签订后，游某乙即利用甲方的实验室与甲方工作人员进行核酸精制技术试验，并获取了部分试验数据。此后，游某乙本人即回原单位工作。但双方至今未依约就该技术合同履行的情况进行验收。
1998年12月6日，莆田糖厂将其核酸分厂分立为独立的企业法人“莆田核酸生物工程有限公司”（下称莆田核酸公司）。2000年上半年，莆田糖厂因国有企业改革，进行破产清算，成立了“莆田糖厂清算组”。
2000年6月22日，莆田县工业局（甲方）与大连珍奥核酸科技发展有限公司（乙方，下称大连珍奥公司）签订并购合同书一份，合同规定，甲方所属莆田核酸公司为标的企业，甲、乙双方同意由乙方对标的企业依法实施并购。乙方并购标的企业资产范围包括：标的企业的全部固定资产、流动资产、无形资产和其他资产及其相应债权债务。并购方式：乙方对标的企业及标的资产采取购买方式。并购总价格为3539.8932万元(包括无形资产443万元)。标的企业被并购后，原企业法人资格取消。重新登记具有法人资格的“福建珍奥核酸有限公司”，法定代表人为大连珍奥公司的法定代表人陈某某，股东为大连珍奥公司与龚国棋。游某乙获悉上述情况后，向各被告主张权利，经交涉未果，导致引起诉讼。
另查，大连珍奥公司于2003年7月31日变更为珍奥集团。
关于案件争议的焦点问题，原审法院分析认定如下：
1、游某乙作为本案的原告起诉，其主体是否适格
原审法院认为，游某乙作为原告起诉在一审被裁定驳回后，其在二审期间提供了新的证据，经二审法院终审裁定，认定其具有原告主体资格，该裁定已发生法律效力，被告对此虽有异议，却未能提供相反的证据证实，故游某乙作为原告起诉，其主体是适格的。
2、游某乙依《协作合同》在与莆田糖厂履约过程中有无产生核酸精制技术秘密成果即本案是否存在游某乙主张的核酸精制技术秘密成果
原审法院分析认为，（1）从履行合同的情况看，游某乙提供的《一级品核酸精制新工艺研究小结》载明：游某乙与莆田糖厂核酸分厂二车间的卢建祥、陈某香、吴金煌、曾振祥对库存积压的四批样品的质量进行精制工艺研究，得出部分试验数据。结论为：试验小组在二个星期内进行了26次试验，取得了核酸精制新工艺的初步成功，纯度达x%之间，浊x%以下，PH值大部分接近4.8收率（小试有二批x%以上，大试有一批x%以上），原因是实验原料批数多，时间短，加上放大时由于试验条件不能及时满足，造成收率数据不稳定，但大家一致认为该工艺用在生产上是切实可行的。该证据表明，游某乙进行的核酸精制技术取得了一定的成果，但未达到合同规定的要求。（2）游某乙提供的莆田糖厂副厂长林志坤给游某乙的信函，可体现核酸精制技术有了较大的改进并投入实际生产，情况良好。（3）莆田糖厂于1992年11月3日也出具证明证实，游某乙为该厂的核酸精制技术的提高作出了一定的贡献。（4）从福建珍奥给莆田市工商行政管理局的复函也可体现被告并未否认游某乙为原莆田糖厂的核酸精制技术研究作出一定贡献。综合以上事实，可以认定游某乙在履约过程中对原有核酸精制技术进行了改进，取得了一定的成果。
3、游某乙、荔城经贸局提供的《科技成果鉴定证书》确认的核酸生产新工艺是莆田糖厂独立的科研成果，还是以游某乙为主的试验小组所完成的成果
原审法院经审查认为，游某乙提供的《科技成果鉴定证书》可以证明莆田糖厂存在核酸生产新工艺即核酸精制技术，并已经有关部门认定。从游某乙与莆田糖厂签订的《协作合同》内容看，双方签订合同是即1990年7月之前，莆田糖厂生产的核酸因浊度高、纯度低，生产成本高，不能满足市场的需求。在凭自己的技术力量不能解决的情况下，才聘请游某乙进行精制试验。该鉴定证书叙述的核酸新工艺的研制时间、过程与上述客观事实存在矛盾，故该部分事实不予采信，应认定《科技成果鉴定证书》中所鉴定的核酸生产新工艺（即核酸精制科技成果）是游某乙与莆田糖厂签订合同后进行试验完成的。
4、《并购合同书》的无形资产是否包括核酸精制技术秘密成果
原审法院经审查分析认为，《并购合同书》第六条第二款载明：标的企业经评估确认的净资产1766.8932万元。而企业并购前，被告提供的大连光华会计师事务所的《审计报告》已对土地使用权进行了评估，价值为784.298万元，故土地使用权理应包含在净资产范围内。《并购合同书》第六条第三款又载明：双方协商同意增加443万元（包括无形资产）。而莆田核酸公司作为专业生产核酸产品且拥有核酸精制技术成果的企业，其在被整体并购时该技术成果并无从单独体现，故并购合同中的无形资产应包括核酸精制技术成果，被告主张《并购合同书》中的无形资产时指土地使用权的理由不能成立。
5、莆田县工业局与大连珍奥公司签订的合同效力问题。
原审法院经审查认为，《并购合同书》系莆田县工业局代表政府部门为实施企业改制而签订的，且没有证据证明该合同违反法律禁止性规定，故应认定为有效。
6、本案的核酸精制技术的归属问题。
原审法院经审查分析认为，本案的核酸精制技术成果是游某乙在莆田糖厂的实验室利用莆田糖厂提供的工作环境和条件，在莆田糖厂有关技术人员的协作下完成的，其性质属合作完成的技术成果。根据《中华人民共和国合同法》第三百四十一条的规定，合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配方法，由当事人约定。本案双方签订的《协作合同》虽有约定非经双方协商同意不得将技术扩散或转让给第三方，但合同同时约定甲方如擅自将技术扩散或转让给第三方应按收取的技术费的120％或一次性支付二十万元向对方偿付违约金。依双方约定，技术被单方转让仅产生出让人要向另一方偿付违约金的法律后果，并不产生技术转让合同无效的法律后果。游某乙在主张违约金的同时要求将技术成果确权归其个人所有没有法律依据，应予以驳回。
7、关于本案违约责任的承担问题。
原审法院经审查分析认为，本案系涉及企业改制而产生的债权债务纠纷，莆田糖厂核酸分厂从莆田糖厂分立后，成立具有独立法人资格的莆田核酸公司，根据法律规定，企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。原莆田糖厂核酸分厂分立为莆田核酸公司，其原有的合同债务应由莆田核酸公司承担。莆田核酸公司成立后又因企业改制在政府有关部门的主导下被大连珍奥公司整体并购，双方在并购时对该企业的合同债务的承担虽有约定，但未经债权人同意。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十六条“企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定的，并经债权人认可的除外”的规定，莆田核酸公司被并购前的债务应由新的企业法人福建珍奥承担。原莆田县工业局虽是并购合同的签订人，但依法不应承担改制企业的民事责任。莆田核酸公司在企业改制即被整体并购过程中，将核酸精制技术成果一并转让，损害游某乙的合法利益，其民事责任应由改制后的企业法人福建珍奥承担。
当事人争议的其他问题及提供的证据，因不影响本案的正确处理，法院不予查明及分析认定。
综上，原审法院认为，游某乙依《协作合同》在原莆田糖厂与该厂技术人员履约的过程中，对原有核酸精制技术进行改进，取得了一定的成果，该项技术成果先后由莆田糖厂核酸分厂、莆田核酸公司使用。莆田核酸公司被并购后，该项技术成果被一并转让，事实清楚。根据《协作合同》的约定，合同双方均不得将该核酸精制技术扩散或转让给第三方，否则应承担违约责任，甲方如擅自将技术扩散或转让给第三方，应按收取的技术转让费的120％或一次性支付二十万元向乙方偿付违约金。但双方履约后未按合同规定验收，根据游某乙的举证，游某乙的技术成果没有完全达到合同规定的核酸质量标准，故其请求给付违约金80万元偏高，原审法院不予全部支持，其违约金可酌情确定为15万元。游某乙要求被告按核酸销售额的3％支付其核酸精制技术成果使用费，但因本案被告福建珍奥依并购合同受让该技术，依法享有对该技术的使用权，游某乙主张技术转让合同无效及讼争核酸精制技术成果归其所有均无法律依据，不予以支持。游某乙要求珍奥集团承担连带责任亦缺乏法律依据，不予支持。游某乙所诉有理的部分予以支持，无理的部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第三百四十一条、最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告福建珍奥核酸有限公司应于判决生效后十日内给付原告游某乙违约金人民币15万元。二、驳回原告游某乙的其他诉讼请求。
本案案件受理费x元由原告游某乙负担x元，被告福建珍奥核酸有限公司负担3010元。
宣判后，游某乙不服向本院提起上诉，请求：1、确认本案核酸精制技术秘密成果属上诉人游某乙所有；2、确认被上诉人荔城经贸局、珍奥集团签订的技术转让合同无效；3、判令被上诉人珍奥集团、福建珍奥连带向上诉人游某乙支付技术秘密成果使用费（按核酸销售额的3％计付）；4、判令被上诉人荔城经贸局向上诉人游某乙支付违约金人民币80万元，珍奥集团、福建珍奥承担连带责任。主要理由是：1990年7月24日，莆田糖厂因其核酸分厂生产的一级品核酸质量差，产品大量积压，与上诉人签订了《一级品核酸精制技术协作合同》，合同约定：上诉人提供工业化生化制品精制提纯的科研经验，为莆田糖厂解决一级品核酸精制的技术问题，提高产品质量档次；莆田糖厂支付技术成果使用费；不得将技术成果扩散或转让第三方，否则按收取转费的120％承担违约责任。游某乙依约履行了合同。莆田糖厂核酸分厂后改制为莆田核酸生物工程有限公司。2000年6月，莆田县工业局（现为荔城经贸局）与大连珍奥公司（现为珍奥集团）签订《并购合同书》，违法将核酸精制技术秘密转让给大连珍奥公司，并与福建珍奥持续使用至今，严重侵害了游某乙的知识产权。上诉人依法向法院提起诉讼，但原审法院违背客观事实，将上诉人单独拥有的核酸精制技术秘密成果，认定为“属合作完成的技术成果”；对莆田县工业局与大连珍奥公司违法转让核酸精制技术秘密的行为，认定为：“代表政府部门为实施企业改制而签订的，且没有证据证明该合同违反法律禁止性规定”，原莆田县工业局、大连珍奥公司不承担改制企业的民事责任；对珍奥集团、福建珍奥违法、无偿使用上诉人的核酸精制技术秘密，无理认定为：“因本案被告福建珍奥并购合同受让该技术，依法享有对该技术的使用权”；将违法使用技术秘密的行为与核酸质量标准相混淆，以核酸质量的争议作为理由，抵消侵犯知识产权的侵权责任，擅自认定：“双方履约后未按合同规定验收，......原告的技术成果没有完全达到合同约定的核酸质量标准，故其请求给付违约金80万元偏高”。
珍奥集团辩称：游某乙原审提供的证据无法证明，其并购莆田核酸公司的无形资产中含有游某乙的技术秘密成果，以及福建珍奥使用了该技术秘密成果。珍奥集团从未与荔城经贸局签订任何合同，故游某乙提出的“荔城经贸局、珍奥集团签订的技术转让合同无效”的请求，无事实依据。因此，其要求珍奥集团承担80万元没有任何事实依据。鉴于本案事实重大，关系到技术成果的有无、转让、使用等专业技术问题，为此特请求：1、将本案发回原审法院重审；2、请求法院制定有资质的鉴定部门对①大连珍奥公司与莆田工业局签订的《并购合同书》中有无受让游某乙的“技术秘密成果”②珍奥集团和福建珍奥有无使用该“技术秘密成果”进行司法技术鉴定；3、全部诉讼费用由游某乙承担。
荔城经贸局在庭审中辩称：1、荔城经贸局与原莆田县工业局并无法律上的利害关系，荔城经贸局并不是原莆田工业局的权利义务继受者，荔城经贸局不是适格的被告主体。2、游某乙与莆田糖厂的委托开发合同并未完全履行，如果其中有何开发技术也属于委托人莆田糖厂。3、游某乙的举证无法证明其有技术秘密存在、该技术秘密被转让以及受让方正在使用该技术秘密。其他部分同意珍奥集团的意见。
福建珍奥庭审中辩称：1、游某乙的试验并不成功，该技术没有形成技术成果。2、1993年下半年至并购前，糖厂和核酸公司均未使用游某乙的技术。公司并购时也没有包括游某乙所称的技术。其他部分同意珍奥公司的意见。
莆田糖厂清算组在庭审中称，其同意荔城经贸局的意见。
本院二审查明，原审法院认定事实基本属实。
在二审庭审中，上诉人游某乙称其没有新的证据。当本院询问其涉案商业秘密的名称、具体内容和载体时，游某乙称技术秘密的名称为“核酸精致无机絮凝化学提纯法”，并向法院提供了一份题为《核酸精制》的打印件，内容包括核酸产品使用无机、有机絮凝的（放大试验）操作方法和（小试）操作方法，落款为“游某乙90.7.24”。珍奥集团质证认为，这份材料是第一次看到，该操作方法只是实验室水平的较低层次技术，不是已投入工业化生产使用的成熟技术。其他当事人认为该份材料不能作为新证据在二审中提供。
二审庭审中，珍奥集团和福建珍奥向本院提供下列证据：①受控文件清单；②生产提供程序控制文件；③采购物资基数要求；④原莆田糖厂核酸分厂1998年5月生产月报表和福建珍奥2000年11月生产月报表；⑤核酸工程工业化基数验收报告。以证明福建珍奥所使用的生产技术并不包含游某乙的技术秘密。游某乙不同意上述材料作为新证据进行质证，但同时认为，在采购材料中有硫酸锌（无机絮凝剂）。福建珍奥对此辩称，硫酸锌是在发酵阶段使用的，不是用在无机絮凝剂中。
本院认为：
在本案诉讼中，游某乙没有提供证据证明其所称的技术秘密是其自行研究的。根据《一级品核酸精制技术协作合同》有关“非经双方协商同意不得将技术扩散或转让给第三方”以及任何一方“如擅自将技术扩散或转让给第三方，应按收取的技术转让费的120%或一次性支付二十万元的违约金”的约定，可以认定在涉案技术协作中，如果产生任何技术秘密成果也应属合同双方共有。游某乙在二审中提供的“核酸精制操作方法”不足以证明该技术秘密属于其所有。故游某乙主张本案核酸精制技术秘密成果属其所有，事实依据不足，不予支持。
荔城经贸局从未与珍奥集团签订技术转让合同，在行政区域变更后原莆田县工业局的权利义务并非全部由荔城经贸局承受。原莆田县工业局是代表政府对企业实施改制而与大连珍奥公司签订《并购合同书》。该《并购合同书》涉及原莆田核酸公司全部资产及债权债务，该合同书没有违反法律禁止性规定，游某乙主张该《并购合同书》中包含了核酸精制技术秘密应认定无效，法律依据不足，不予支持。
游某乙没有提供证据证明其核酸精制技术秘密是整个核酸的生产技术还是核酸生产中的一个技术环节，同时根据本案现有证据也无法证明，莆田核酸公司以及后来的福建珍奥在其核酸生产过程中是否使用该技术秘密，游某乙要求被上诉人珍奥集团、福建珍奥以核酸销售额的3％连带向其支付技术秘密成果使用费事实和法律依据不足，不予支持。
游某乙是与原莆田糖厂签订《一级品核酸精制技术协作合同》的，根据合同是相对当事人之间的权利义务关系之性质，其权利义务均由合同的当事人承担。游某乙认为当事人有违约行为，只能要求合同对方当事人承担违约责任，支付违约金。本案中，荔城经贸局作为政府行政主管部门，不是涉案合同当事人，荔城经贸局与珍奥集团和福建珍奥之间也不存在与本案相关的民事合同关系。游某乙要求荔城经贸局向其支付违约金人民币80万元，珍奥集团和福建珍奥承担连带责任，事实和法律依据不足，不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条有关第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院在二审中仅就上诉人游某乙上诉请求涉及的案件事实和适用法律进行审查。珍奥集团、福建珍奥没有对原审判决提起上诉，应视为对原审查明事实和适用法律的认可，故其在答辩中的相关请求，本院不予支持。
本案原审法院是按违约合同进行审理的，相应的违约责任应以涉案合同中约定的相应条款为依据。原审法院在本案中不适用当事人合同约定的违约金，而另行酌定违约金15万元，法律依据不足，应予纠正。在无法确定本案诉讼标的转让费数额的情况下，本案相关当事人应依据《一级品核酸精制技术协作合同》的约定，承担支付20万元违约金的违约责任。
综上，游某乙上诉理由事实和法律依据不足，其上诉请求不予支持，原审认定事实基本清楚，但确定的违约金数额依据不足。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持莆田市中级人民法院（2005）莆民初字第X号民事判决第二项；
二、变更莆田市中级人民法院（2005）莆民初字第X号民事判决第一项为：被告福建珍奥核酸有限公司应于判决生效后十日内给付原告游某乙违约金人民币20万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费x元，由上诉人游某乙负担x元，被上诉人福建珍奥核酸有限公司负担3010元。
本判决为终审判决。
审判长叶毅华
审判员陈某龙
审判员黄某珍
二○一○年二月五日
书记员蔡某
相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
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