广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)陈某甲，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审原告)陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系陈某甲之长子。
上诉人(原审原告)陈某丙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系陈某甲之次子。
上诉人(原审原告)陈某丁，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系陈某甲之父。
上诉人(原审原告)唐某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系陈某甲之母。
上述五上诉人的共同委托代理人杨守迟，广东通利达律师事务所律师。
上诉人(原审被告)陈某戊，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审被告)陈某戊，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上述二上诉人的共同委托代理人古某某，女，X年X月X日出生，汉族，住广东省佛山市X区X路X号3座704房。
被上诉人(原审被告)区某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)冼某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上述二被上诉人的共同委托代理人杨阜宁、杨正辉，广东昊亮律师事务所律师。
上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、唐某、上诉人陈某戊、陈某戊因雇员受害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市X区某民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2004年9月10日，区某与冼某签订《住宅建筑包工工程合同书》一份，合同约定：区某把自有房屋加建二层结构工程发包给冼某承包施工，工程费每平方米计138元。同年9月29日，冼某与陈某戊签订《建筑工程合同》，约定由冼某把上述工程转包给陈某戊承包施工，由冼某负责提供模板和支顶，陈某戊负责施工工作，工程费每平方米计100元。合同签订后，陈某戊与陈某戊组织陈某甲等人到场施工并负责计付劳动报酬。同年12月30日下午2时许，陈某甲在工作中踏踩被切割后未固定的天窗防盗网而跌落受伤。经送顺德区某坛医院诊治，陈某甲受伤为左肺创伤性湿肺、左第4-11肋骨和肩胛骨骨折。住院治疗期间自2004年12月30日起至2005年3月9日止，用去医疗费（略）.15元，期间需护理人员一人；另出院后于2005年3月29日复检治疗费182.50元，合共为（略）.65元。2005年4月12日，陈某甲经广东南粤法医临床司法鉴定所鉴定为左第4-11肋骨和左肩胛骨骨折，属9级伤残，用去鉴定费500元。2005年3月12日至17日期间，陈某甲到顺德区X镇裕涌卫生站门诊及在顺德区X镇裕涌药材门市购药，合计支出833.30元。2005年5月17日至同年6月6日期间，陈某甲到广西兴安县红十字会骨伤医院门诊，用去医药费527.02元。陈某甲住院期间，冼某先后垫付医疗费用合共（略）元。另查，冼某和陈某戊、陈某戊均没有提供相关建筑施工资质的证明资料。有关被告区某、冼某提出司法鉴定检查记录与住院治疗记录存在矛盾，要求对原告陈某甲伤残等级进行重新鉴定一项，司法鉴定书来源合法，复检内容和检验意见明确，说明清楚，其中复检意见与住院治疗的部分记录虽有差异，但不影响复检内容和伤残等级的评定，对该项鉴定，予以采信，两被告要求对原告陈某甲伤残等级进行重新鉴定理由不成立，不予采纳。
原审判决认为：本案系雇员受害赔偿纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告区某作为房屋加建的发包方，理应知道建设工程方面的法律法规，但却将该工程发包给无建设施工许可证及相应资质证书的被告冼某承建，且不按有关规定对工程在施工过程中的安全措施予以有效监督，导致原告陈某甲受伤，该结果与其违法发包之间存在一定的因果关系，故被告区某应负一定的过错责任。被告冼某明知自已没有取得建设工程施工许可证等应当具备的资质条件的情况下，承建房屋加建工程，本身与法相悖；且在承接工程后，再转包给没有相应资质的被告陈某戊与陈某戊雇用工人和组织施工，忽视安全、盲目作业，原告陈某甲受伤与其无安全保护错误之间存在必然的因果关系，因此，被告冼某应负主要过错责任。被告陈某戊与被告陈某戊是工程实际分包人，原告陈某甲是被告陈某戊召集到工地工作并向其发放劳动报酬，故原告陈某甲与被告陈某戊、被告陈某戊存在雇主与雇工的关系，因此，雇主在用工期间对雇工负有管理责任，因被告陈某戊、被告陈某戊对雇工管理不力，亦应当承担一定的责任。原告陈某甲在高位建筑作业，应当知道具备危险性，却不顾人身安全违规踩踏天窗防盗网，故对自已的损害也应承担一定的过错责任。因此，本案原告陈某甲、与四被告均应根据其各自对损害发生的原因及过错程度确定分担赔偿责任，且四被告的侵害行为直接结合发生同一损害后果，已构成共同侵权，依法应当承担连带责任。但承担赔偿责任超出本人份额的，有权向其他赔偿义务人追偿。有关赔偿项目的计算问题，原告陈某甲受伤后在顺德区某坛医院住院治疗70日，复查门诊1日，支出医药费（略）.65元，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间为医疗机构出具的证明确定住院治疗及门诊时间71日，全休三个月，合共161日。原告陈某甲无固定收入，也不能举证证明其近三年的平均收入状况，参照本地相同行业即房屋和土木工程建筑业上一年度职工的平均工资计算，每年（略）元计161日为8084.51元。住院伙食补助费每天30元，住院70日计2100元。护理费因原告没有提供护理人员收入状况的相关证明，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，每日30元，计70日为2100元。伤残赔偿金以伤残等级比例按广东省上年度农村居民人均纯收入标准计算，每年4054.58元的20%计20年为（略）.32元。伤残鉴定费计500元。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准每年2927.35元计算，原告陈某乙现年14岁，计4年20%的二分之一为1170.94元，原告陈某丙现年4岁，计14年20%的二分之一为4098.29元，原告陈某丁现年74岁，计6年20%的四分之一为878.21元，原告唐某现年75岁，计5年20%的四分之一为731.84元。综上应赔偿项目金额合共（略）.76元。有关原告请求精神损害抚慰金一项，根据侵权人的过错程度和造成的后果并非严重以及考虑原告陈某甲对损害结果的发生亦存在过错等综合分析，原告该项请求不予支持。有关原告陈某甲出院后擅自在顺德区X镇裕涌卫生站门诊、在顺德区X镇裕涌药材门市购药以及到广西兴安县红十字会骨伤医院门诊用去的医药费一项，因原告陈某甲未经原住院治疗的医疗机构同意，擅自转院治疗，且没有提出合理的理由，对该部分费用的赔偿请求，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告区某赔偿（略）.76元的百分之十五计8074.16元；被告冼某赔偿（略）.76元的百分之三十五计（略）.72元(扣减已预支（略）元，实欠7870.72元)；被告陈某戊赔偿（略）.76元的百分之二十计（略）.55元；被告陈某戊赔偿（略）.76元的百分之二十计（略）.55元；原告陈某甲自行承担（略）.76元的百分之十计5382.78元。并于本判决生效后10日内向原告赔付完毕。二、被告区某、冼某、陈某戊、陈某戊对上项赔偿承担连带责任。三、驳回五原告其他诉讼请求。
上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、唐某、上诉人陈某戊、陈某戊均不服上述判决，分别向本院提起上诉。
上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、唐某上诉称：一、一审认定事实错误。一审认定2004年9月29日冼某与陈某戊签订的《建筑工程承包合同》属于工程转包合同、冼某国是工程承包人、陈某戊、陈某戊系工程承包人及陈某甲的雇主，系认定事实错误。上述合同实为雇佣合同，陈某甲、陈某戊、陈某戊均是雇工，陈某戊是工人代表，雇主实际是冼某。虽然陈某戊以工人代表的身份与冼某签订了合同，但也明确具体建筑工人只是按工种和具体工程量计算报酬，规定由冼某提供工人的主要劳动工具模板枝顶及排栅并负责现场管理工人。表明冼某是实际的雇主。二、一审认定陈某甲有过错是错误的。当事人陈某及证人证言均证明事故之前防盗网是工人必经之地，区某将防盗网切割后未设置任何警示标志及采取安全措施，也未告知工人，故陈某甲无过错。另外，一审认定冼某垫付医疗费（略）元也没有依据。冼某提供的垫付医疗费的收据只有四份计5500元，而陈某甲只收到4000元。其他款项只有复印件，不能证明其垫付医疗费的事实。同时，一审对具体赔偿项目及数额的认定不当。医疗费应为（略）.95元，勒流卫生站门诊及广西兴安医院门诊费用应当计入赔偿额。误工费应为（略）元，即应按每月实际工作天数22天及日平均工资（略）元计算。家属护理费应为5032元。残疾补助金为（略）.6元。精神损害抚慰金为5000元。被抚养人生活补助费应计为8191.6元。三、一审判决适用法律不当。一审判决陈某戊、陈某戊承担雇主责任不当。另作为发包人的区某也应依法承担连带责任。综上，请求：1、撤销原审判决。2、判决二被上诉人赔偿人身事故损害赔偿金计（略）.55元给上诉人陈某甲。3、判决二被上诉人赔偿被抚养人生活费计（略）元给上诉人陈某丙、陈某丙，赔偿被扶养人生活费计1890.6元给上诉人陈某丁、唐某。4、判决二被上诉人承担本案全部诉讼费用。
上诉人陈某戊、陈某戊上诉称：一、一审认定《建筑工程承包合同》的性质是工程转包合同、冼某是工程转包人及陈某戊、陈某戊为工程承包人的事实错误。该合同实质上是雇佣合同，陈某戊、陈某戊、陈某甲均是雇工，陈某戊是工人代表，雇主实际是冼某。二、一审没有认定事故前的防盗网是工人工作必经之地，且区某擅自切割而没有设置警示标志及采取安全措施、告知工人该情况。三、一审认定冼某垫付医疗费（略）元无依据。综上，请求：撤销原审判决，判令被上诉人承担全部赔偿责任，并承担全部诉讼费。
被上诉人区X区某、冼某不应对陈某甲的人身伤害承担任何责任。冼某在与陈某戊签订的转包合同中约定，陈某戊必须作好安全工作，施工人员一定要做到安全施工，如果发生事故，由其自己负责。本案中，区某、冼某与陈某甲没有任何关系，陈某甲系陈某戊的雇工，并由其发工资。故应由陈某戊、陈某戊对其承担责任。二、拉开防盗网是陈某戊、陈某戊及其雇员的私自行为，与二被上诉人无关，应由其自己承担相关的责任。三、关于医疗费，应按一审判决所确定的标准计算。
上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、唐某、上诉人陈某戊、陈某戊、被上诉人区某、冼某二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院除对原审判决认定被上诉人冼某垫付医疗费（略）元以外的事实予以确认。另查明，被上诉人陈某戊系上诉人陈某甲的丈夫。治疗期间，被上诉人冼某共垫付医疗费7200元。
本院认为：首先，关于签订时间为2004年9月29日的《建筑工程承包合同》，本案各方当事人对其真实性均无异议，根据该合同，上诉人陈某戊系本案讼争工程的承包人，故本院确认上诉人陈某戊系上诉人陈某甲的雇主，其应当对被上诉人陈某甲因从事雇工事务过程中所遭受的损失承担相应的民事赔偿责任。由于被上诉人陈某戊并非2004年9月29日《建筑工程承包合同》所确定的工程承包人，同时也没有其他有效证据证明其是本案讼争工程的实际承包人，故本院确认被上诉人陈某戊不是上诉人陈某甲的雇主，无须对其承担民事赔偿责任。上诉人陈某戊该项上诉请求有理，本院予以支持。
其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，由于被上诉人冼某、被上诉人陈某戊均无证据证明其有相应的建筑工程资质，则被上诉人区某作为本案讼争工程的发包方，在明知转承包人冼某没有相应建筑资质和施工许可证的情况下仍然将工程发包给他，存在选任不当的过错，应当承担相应的民事赔偿责任。被上诉人冼某明知自己没有相应的建筑资质和施工许可证书而仍然接受发包，同时明知被上诉人陈某戊没有相应的建筑资质和施工许可证而仍然将工程予以转包，并且其对于工程施工过程中的安全措施没有尽到相应的注意义务，具有双重过错，应当对上诉人陈某甲的损失承担主要民事赔偿责任。同时，被上诉人陈某戊作为最后承包人和实际施工人，明知自己没有相应的建筑资质和施工许可证，而仍然承包讼争工程，并且在施工过程中未采取切实有效的安全措施，亦具有重大过错，应当承担相应民事赔偿责任。另外，上诉人陈某甲在从事高空危险作业的过程中，对于客观存在的安全隐患没有尽到足够的注意义务，对于事故的发生也具有一定的过错，亦应自行承担部分损失。综上，按照各自的过错程度，对于上诉人陈某甲所遭受的事故损失，本院确认由被上诉人区某承担15%的赔偿责任，由被上诉人冼某承担40%的赔偿责任，由被上诉人陈某戊承担35%的赔偿责任，另外事故损失的10%由上诉人陈某甲自行承担。
再次，关于被上诉人冼某是否垫付医疗费（略）元的问题，由于上诉人陈某甲确认并有有效证据支持的垫付款共7200元，而其他3769元仅有复印件，且没有其他辅助证据予以佐证，故本院确认被上诉人冼某垫付医疗费为7200元。上诉人的该项上诉主张部分有理，对其有理部分，本院予以支持。
关于上诉人陈某甲的医疗费金额认定问题。由于上诉人陈某甲在出院后擅自到顺德区X镇裕涌卫生站门诊、在顺德区X镇裕涌药材门市购药及到广西兴安县红十字会骨伤医院门诊，依照法律规定，该部分医疗费用应由其自行负担。上诉人的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。
关于误工费、家属护理费、残疾补偿金、精神损害抚慰金及被抚养人生活费的计算问题，由于上诉人未能提供其实际误工197天的有效证据、未能提供护理人员的实际收入状况、未能提供有效证据推翻原审判决对于残疾补偿金、精神损害抚慰金及被抚养人生活费的认定，故对上诉人关于重新计算误工费、家属护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及被抚养人生活费的上诉请求，本院不予支持。
综上，本院确认上诉人陈某甲因本案事故所遭受的损失共（略）.76元，其中被上诉人区某应承担15%的责任计8074.16元，被上诉人冼某应承担40%的责任计（略）.1元(扣除其已经垫付医疗费7200元，尚应支付（略）.1元)，被上诉人陈某戊应承担35%的责任计（略）.75元，被上诉人陈某甲自行承担10%的责任计5382.776元。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市X区某民法院(2005)顺法民一初字第X号民事判决第三项。
二、变更广东省佛山市X区某民法院(2005)顺法民一初字第X号民事判决第一项为：被上诉人区某、冼某、陈某戊应于本判决生效之日起十日内分别赔偿人民币8074.16元、（略）.1元、（略）。75元予上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、唐某。
三、变更广东省佛山市X区某民法院(2005)顺法民一初字第X号民事判决第二项为：被上诉人区某、冼某、陈某戊对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。
一审案件受理费310元、二审案件受理费310元，合共620元，由上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、唐某负担110元，由被上诉人区某负担50元，由被上诉人冼某负担260元，由被上诉人陈某戊负担200元。
本判决为终审判决。
审判长杨恩敏
代理审判员张梦阳
代理审判员刘雁兵
二00五年十二月七日
书记员周云焕
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