广东省中山市中级人民法院
民事判决书
(2005)中中法民一终字第X号
上某人(原审被告)南方都市报，住所地：广东省广州市广州大道X号。
负责人范某，总编辑。
诉讼代理人梁香禄、肖曼丽，均系南方都市报的职员。
被上某人(原审原告)刘某，女，1978年4月18日出某，汉族，住江西省龙南县X镇X号，现住广东省中山市X区中恳商业大厦X层。
诉讼代理人毛国华、贺超，广东中元律师事务所律师。
原审被告南方日报社，住所地：广东省广州市广州大道X号。
法定代表人范某，社长。
诉讼代理人黄婷，系该社职员。
原审被告汪某，男，1978年4月7日出某，住所地：浙江省慈溪市X镇宏兴居委，系南方都市报记者。
诉讼代理人梁香禄、肖曼丽，均系南方都市报职员。
上某人南方都市报因与被上某人刘某、原审被告南方日报社、汪某肖像权、名某、隐某纠纷一案，不服中山市人民法院(2004)中法民一初字第X号民事判决，向本院提起上某。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明，汪某是南方都市报的记者。刘某是爱思特(中山)医疗整形美容门诊部(以下简称爱思特门诊部)的导医小姐，其平时的工作地点是在该门诊部设在中山市X区中恳大厦首层的导医小姐服务台上某，其工作内容为在服务台接待有意接受整形美容服务的客户，为他们进行咨询，并将确有意接受整形美容服务的客户引至该门诊部在中恳大厦X楼的办公处。2003年12月，汪某与爱思特门诊部的营销总监李波取得联系，在向李波了解了关于爱思特门诊部的一些情况后，汪某向李波提出某找做过整形手术的爱思特门诊部员工聊聊。李波征求了刘某的意见，刘某同某与其聊聊。2003年12月14日，汪某与刘某见面，汪某向刘某询问了一些情况，在现场为刘某拍摄一张正面照片。同某18日刊发南方都市报在该报D90版，即“中山杂志·中山对话”专版刊登了一份由汪某采写的一份报道，该报道占了该南方都市报D90版的全版，报道的主标题为“‘人造美女’想嫁整容医生”，副标题为“中山一女孩3年花费10多万元整容12次”，在报道的主副标题下刊登了两张刘某的大幅相片，左侧相片下配注的文字内容为“整容前，吴晶就是个容貌俏丽的姑娘”，右侧相片配注的文字内容为“整容后，吴晶自认为美上某美了。”该报道首段的主要内容为：“近来，一股‘人造美女’风潮席卷中华大地，北京、上某、成都和深圳等地都涌现了大批的‘人造美女’，其实中山也有一个‘人造美女’，今年23年的吴晶(化名)是中山本地人，自己开有一间小公司，从2000年至今3年时间里，她连续做了12次整容手术，花费了10多万元，而且她表示以后会继续整容，‘把身上某瑕疵都去掉’。”该段以下部分内容采用记者与吴晶对话的形式，每段前都有一个小标题，总共分为七个部分。第某部分的小标题为“3年共整容12次”，主要内容为吴晶从2000年起的三年时间里已连续整容12次，包括：“眼睛做过双眼皮，眼袋也做过；抽过三次脂，隆过鼻子；修过脸型，做过两次下巴。你看我现在下巴尖尖的，就是拉过了，我还做过酒窝，还隆过胸……。”第某部分的标题为“最想做增高手术”，该部分的主要内容为吴晶还想继续整容，想抽臀部、腰部、脊背、大腿、小腿、下巴的脂肪，还想种睫毛、种眉毛，并把鼻子整长一些，以及做光子嫩肤，另外还想做增高手术，但因怕手术失败造成残疾，所以不敢做。第某部分的小标题为“花10多万很值得”，主要内容为吴晶说12次整容费用总计10多万元，其中抽脂和隆胸的费用最多，吴晶认为这些钱花得很值。第某部分的小标题是“母亲男友不支持”，主要内容是吴晶的母亲和男友对其整容不支持，不鼓励。第某部分的小标题是“从3岁起就爱美”，其主要内容为吴晶从小时候开始就特别爱美，在3岁的时候就立志成为世界上某美的女人，还介绍了吴晶第某次整容做双眼皮手术的经过，以及后来做抽脂手术的经过。第某部分的小标题为“一天照镜100次”，其主要内容为吴晶特别喜欢扮靓，特别喜欢照镜子，一天最少照100次镜子，如一天不让她照镜子她会很难受。第某部分的小标题为“想嫁个整容医生”，其中主要内容为记者问吴晶想嫁个什么样的人，吴晶回答：“如果可以选择的话，我想嫁个整容医生”，原因是：“如果我丈夫是个整容医生，那我生日时他会送一个手术，万圣节送我一个手术，情人节还会送我一个手术，结婚纪念日再送我一个手术，那我岂不是变得更美了”刘某的朋友在看到了2003年12月18日南方都市报刊登的该报道后告知了刘某，刘某于2004年1月7日向原审法院提出某诉，其诉讼请求为：确认南方都市报、南方日报、汪某的报道构成对刘某肖像权、名某及隐某的侵害，并判令南方都市报、南方日报、汪某在《南方都市报》上某同某篇幅刊登道歉声明，并为刘某恢复名某，消除影响，赔偿精神损失费（略）元。刘某认为，该报道存在以下侵权事实：⒈主标题“人造美女想嫁整容医生”纯属虚构，严重失实；⒉附标题“中山一女孩3年花费10多万元整容12次”严重失实；⒊报道所附的两张照片，左侧照片是由汪某窃取和非法使用，右侧照片为不当使用，对上某照片的注释内容失实，刘某所做的小整容手术并不应构成整容前后的对比；⒋报道第某段，“人造美女”的称呼、职业、美容次数和费用，以及继续整容的愿望均为汪某单方面虚构，刘某从未作出某这些回答，内容严重失实；⒌第某个小标题及内容，全部都是强加于刘某的虚假事实，刘某从未自称过“人造美女”，没有做过12次整容手术，更不存在那么多做过手术的部位，尤其是关于隆胸部分；⒍第某个标题及内容，全部为强加到刘某身上某事实，刘某仅向汪某介绍过美容机构中有关增高、抽脂的情况，从未表示自己还想做哪些手术；⒎第某个小标题内容，费用及费用来源虚构，全部为强加给刘某身上某虚假事实，刘某并无花费如此多的费用去整容，也不是自己开公司；⒏第某个小标题及内容，其中关于整容次数的描写系虚构，陈述语言不准确，且擅自公开刘某私生活的情况；⒐第某个小标题及内容，其中对答部分是强行将美容机构的美容经验强加到刘某身上，且未经许可擅自对外公开刘某的私人生活情况；⒑第某个小标题及内容，陈述语言不准确，并擅自公开刘某的私人生活习惯，令人产生误解；⒒第某个小标题及内容，纯属臆造，内容虚假，标题亦虚假，刘某从来没有说过这些话。
在案件审理过程中，刘某申请原审法院向汪某调查是否有对刘某的采访录音。原审法院于2004年3月3日对汪某了解该情况，汪某回答说有，并同某在两个星期之内提供，但开庭时汪某表示有关采访录音资料因保存不善已经丢失。在庭审时刘某反映，汪某在2003年12月14日采访其时告知想写一篇报道，想和刘某聊聊，刘某就同某了。汪某在与刘某聊天时，用诱导的方法，从刘某身上某取素材，刘某于是告诉了他一些自己的一些感想；汪某还告知在报道里会为刘某改名某吴晶，并将其身份改为开公司的，这样才会让人相信会花费10多万元去做整容，刘某表示不同某，并问为什么会这样，汪某表示没关系，到时会对相片作技术处理，将照片的人的眼睛遮掉，这样别人就不会认出某；考虑到汪某允诺报道会采用假姓名某假身份，且照片会进行技术处理，因此刘某方才同某让其拍了一张相片，这就是报道上某登的所谓“整容后”的相片。至于所谓“整容前”的相片，原是放在刘某桌子上某一张合照，在2003年12月15日上某时发现不见了，所以应是汪某盗取，该照片不是她提供给汪某的。另刘某表示其只是做过四次小的整容手术，包括1998年在家乡做过一次造双眼皮的整容手术，2000年在爱思特门诊部做过一次去眼袋的整容手术，2001年中分别做过手臂抽脂和修眉毛的整容手术，除此之外未做过其他整容手术，她在2003年12月14日接受汪某采访时也是如实反映了上某情况。汪某则坚持称其报道是按刘某反映的内容写的，报道的“整容前”相片是刘某提供的，其用数码相机拍摄后没有保存刘某提供的相片，报道上某刊登的两张刘某的照片均是刘某同某的。
原审认为，汪某是南方都市报记者，其采写该报道的行为属其职务行为，依雇主转承责任原理，由此产生的侵权责任应由南方都市报承担，而不应由汪某个人承担。另南方都市X组织机构代码证，登记性质为其他机构，其可以自己的名某从事民事活动，故南方都市报作为本案被告是适格的，但南方都市报不具独立法人资格，不能独立承担法律责任，故其主管单位南方日报社亦应承担有关责任。
首先应当明确，新闻媒体有权发表、出某有新闻价值的信息，但不得侵犯他人的合法权益，其中包括名某、隐某、肖像权。刘某是一名某通公民，而非公众人物，故对其名某、隐某、肖像权的保护应适当从严。南方都市报、南方日报社、汪某均确认诉争报道所报道的对象是刘某，但认为诉争报道使用刘某的照片经过了刘某的许可，且报道内容是按刘某反映的情况报道，基本属实，因此不构成对刘某肖像权、名某、隐某的侵害，并提供了汪某书写的采访记录证明该事实。根据刘某申请，经询问汪某是否有2003年12月14日对刘某进行采访的录音资料，汪某确认有但未在指定的期限内提交该录音资料。并在庭审时表示该录音资料因保存问题遗失。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第某十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”由于采访录音资料是认定本案事实最重要的证据，而汪某持有录音资料无正当理由拒不提供，应推定证据的内容不利于汪某。汪某所提供的四页采访笔记系汪某单方记录，而且不完整，不能确认是采访时记录，亦不足以证明诉争报道的内容是如实按刘某的陈述记录。据此，对刘某所主张诉争报道与其于2003年12月14日向汪某反映的情况不符之处，予以认定，另认定诉争报道中所谓整容后的照片是未按当时双方的约定作技术处理，以及所谓“整容前”的照片是未经刘某许可取得，未进行技术处理。以下将逐一对是否构成对刘某肖像权、名某、隐某的侵害进行论述。
关于是否侵害刘某肖像权的问题。侵害肖像权责任的构成应具备以下三个条件：⒈须有使用肖像行为；⒉未经肖像权人同某而使用或虽经同某但未按肖像权人同某的适当的方式使用；⒊无阻却违法事由。另侵犯肖像权责任的构成并不以盈利为必须要件。诉争报道共刊登了两张刘某的照片，其中一张所谓“整容前”的照片是未经刘某许可非法取得，另一张照片则是征得刘某同某拍摄，上某两张照片均未进行技术处理。由于诉争报道使用了刘某两张肖像，其中一张为未经刘某许可使用，另一张未按刘某要求的方式适当使用，且无阻却违法事由，因此认定诉争报道侵害了刘某的肖像权。
关于是否侵害刘某名某的问题。侵害名某的构成，应具备以下四个构成要件：⒈受害人确有名某被损害的事实；⒉行为人行为违法；⒊违法行为与损害后果有因果关系；⒋行为人主观上某过错。本案中，虽诉争报道未刊登刘某的真实姓名，但刊登了两张刘某的大幅照片，照片未进行任何技术处理，致使认识刘某的人均可很清晰地识别出某某，具有很明显的可识别性。真实是新闻报道的生命，汪某作为职业记者，应具有较高的职业道德，而其为吸引读者的注意，故意扩大甚至编造事实，并以“‘人造美女’想嫁整容医生”为主标题，以“中山一女孩3年花费10多万元整容12次”为副标题，报道“吴晶”(报道中为刘某取的化名)在三年内花费10多万元整容12次(包括隆胸)的经历，报道内容严重失实，远未达到新闻报道所要求的基本真实的程度。受害人的名某是否受损，应以社会评价是否降低为标准。社会评价为社会上某般人的观念，由于目前在我国整容(尤其是结构性的整容如隆胸)并未获得广大群众的普遍认可，因而认定诉争报道确有导致刘某名某受损之法律后果。但报道中关于“人造美女”的称谓，是对整形后女性形象的特定称谓，并为社会上某遍接受及媒体广泛使用，不足以认定带有歧视性，不构成对刘某名某的侵犯。由于汪某是南方都市报的记者，其故意撰写严重失实的报道，主观过错明显。南方都市报对该报道未经核实即予刊发，应认定南方都市报亦具主观过错。对照构成侵害名某责任的构成要件，认定诉争报道确实构成对刘某名某的侵害。
关于是否侵害隐某的问题。我国对隐某的法律保护，立法上某明确规定，习惯做法是将隐某纳入名某范某内予以保护。在最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中将侵犯隐某的行为直接确定为侵权行为，确定了精神损害赔偿，因此南方都市报辩称刘某主张隐某的保护无法律依据的观点不予采纳。隐某是自然人享有的对其个人与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。构成侵犯隐某责任亦应具备四个构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系及主观过错。从本案案情分析，诉争报道公开了刘某曾整容及极端爱美等个人信息和私人活动，造成了刘某的隐某被泄露。南方都市报主张发表刘某的有关隐某是经刘某同某的，认为不构成对刘某隐某的侵害，由于汪某采访刘某时，刘某是知道汪某的身份的，将其上某隐某告知汪某，并同某汪某为其拍摄一张照片，但要求汪某对报道所附的照片进行技术处理，使他人分辨不出某片上某人是刘某，因而可以认定刘某允许公布隐某的前提是不能让别人辩认出某身份，假如汪某已按刘某要求对照片进行技术处理，由于报道中并未使用刘某的真实姓名，报道则不会存在侵害刘某隐某的问题。由于诉争报道刊登了两张刘某大幅照片，照片并未进行过任何技术处理，具有明显的可识别性，致使认识刘某的人可以比较容易辨别出某争报道的女主角就是刘某，客观上某成了刘某隐某被泄露的损害后果，对此汪某有明显过错的。南方都市报对该报道未经核实即刊发，应认定南方都市报亦存在主观上某错。并对照侵害隐某责任的构成要件，认定诉争报道构成对刘某隐某的侵害，南方都市报应对此承担侵害刘某隐某的民事责任。
综上某述，南方都市报和南方日报社应承担侵害刘某名某、隐某、肖像权的民事责任，故刘某诉请判令南方都市报、南方日报社在南方都市报上某登道歉声明，对刘某赔礼道歉理据充分，予以支持。但南方都市报和南方日报社在南方都市报上某登道歉声明已足以达到为刘某消除影响，恢复名某，并给刘某的心理足够的抚慰，而无须以整版报道刊登一份道歉声明，刘某请求判令南方都市报、南方日报社以与诉争报道相同某面刊登道歉声明的诉讼请求不予支持。另最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》第某条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名某、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名某、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”根据上某规定，受害人请求支付精神损害抚慰金应否支持，应以是否造成严重后果为标准。南方都市报记者汪某为吸引读者的注意，故意编造“吴晶”(为刘某取的化名)三年内花费10多万元整容12次的虚假报道，报道中公开了刘某的隐某，报上某附上某张刘某的大幅照片，照片并未进行任何技术处理，上某报道刊登在销量颇大的南方都市报，而南方都市报属于商业营利性报刊，结合有关情况分析，认定诉争报道已造成严重后果，刘某得要求支付精神损害抚慰金。至于精神损害抚慰金的金额，综合侵权人的过错程度、手段、行为方式、造成的后果、获利情况、承担责任的经济能力以及法院所在地平均生活水平等各相关因素，酌定精神损害抚慰金的金额为（略）元。
原审根据《中华人民共和国民法通则》第某百条、第某百零一条，第某百二十条第某款，最高人民法院《关于审理名某案件若干问题的解答》第某条、第某、第某条，最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条、第某条、第某条之规定，判决：一、确认本案诉争报道构成对刘某肖像权、名某、隐某的侵害。二、南方都市报、南方日报社应在本判决生效之日起十五日内在南方都市报上某南方都市报的名某刊登道歉声明(内容须经过原审法院审查)，为刘某消除影响、恢复名某，如逾期不履行，原审法院将在广州日报或羊城晚报或其他与南方都市报影响大致相当的报刊上某登本判决，由此产生的费用由南方都市报、南方日报社承担。三、南方都市报、南方日报社应在本判决生效之日起十五日内向刘某支付精神损害抚慰金（略）元，若逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十二条执行。四、南方都市报、南方日报社对第某、三判项所确定的义务负连带责任。五、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费1360元，由刘某负担800元，由南方都市报、南方日报社负担560元(该款刘某已预交，不予退回，由南方都市报、南方日报社在支付赔偿款项时一并支付给刘某)。
南方都市报不服上某判决，提出某诉称，一、原审判决程序错误。1、《民事诉讼法》第某百二十条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐某或者法律另有规定的以外，应当公开进行。《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第某条规定，人民法院对于第某审案件，除下列案件外，应当依法一律公开审理：(二)涉及个人隐某的案件；原审法院认定南方都市报侵害了刘某的隐某，但是，却以公开开庭的形式进行审理，严重违反法律规定。2、《最高人民法院关于审理名某案件若干问题的解答》第某条规定，作者与新闻出某单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。汪某是南方都市报记者，诉争报道系其履行职务所形成，因此，本案不应把汪某列为被告。二、原审判决认定事实错误。本案中，南方都市报记者汪某与刘某于2003年12月14日之间的谈话是一个完整的采访过程，对于该行为性质的认定是决定南方都市报有无侵权的关键问题之一，因为，刘某接受采访，说明她完全是出某自愿并且乐意向记者提供自己整容等真实情况，也能够预见谈话的内容、照片会在报刊上某表，刘某该主观意愿是南方都市报侵权成立的免责事由。况且，刘某在起诉书中也明确表示“接受了采访，采访中，向汪某介绍了……”。但是，原审判决却用“聊聊”、“汪某向刘某询问了一些情况”等描述进行模糊处理，掩盖刘某接受采访、主动提供新闻源的本质。三、原审判决适用法律错误。(一)关于是否侵害刘某肖像权问题。1、一审法院认为，南方都市报对刘某照片的使用“无阻却违法事由”，其认定南方都市报侵害刘某的肖像权的理由属于曲解“阻却违法事由”的概念。因为，为了进行新闻报道而使用刘某肖像属于合理使用，即该种使用可以阻却违法，不构成违法行为。诉争报道属于新闻报道，南方都市报在新闻报道中使用刘某的肖像属于合理使用。2、原审判决“侵犯肖像权责任的构成并不以盈利为必须要件”的观点严重违法。根据《民法通则》第某百条规定，公民享有肖像权，未经本人同某，不得以营利为目的使用公民的肖像。该条法律规定说明，肖像权构成要件有二：第某，未经同某使用他人肖像；第某，以营利为目的使用。1)南方都市报对刘某肖像的使用是经得刘某本人同某。首先，采访过程中，刘某自愿配合记者拍照，而且还主动向记者提供其整容前的照片。否则，记者没有可能在刘某本人不愿意、不配合的情况下获得如此清晰、可辨认的照片。其次，拍照是采访工作的一部分，刘某接受记者采访就是抱着媒体宣传其形象、报道其事迹的愿望，也就是说同某刊登采访内容和照片就是刘某的本意和目的。而且刘某明知汪某是记者身份的情况下接受采访和拍照就可推定为刘某知道她所说的和照片会用于发表。2)从南方都市报的采编、出某、发行和报道的文章性质上某，不存在以营利为目的。(二)关于是否侵害刘某名某问题。1、假设南方都市报侵害肖像权成立，在刘某主张了肖像权的权利，而肖像权的保护又可弥补其名某损害的情况下，不应认为南方都市报同某行为同某构成了对刘某名某的侵害。2、南方都市报的行为不具备名某侵权的构成要件，不应承担侵权责任。南方都市报的报道没有用捏造事实的方法公然丑化刘某的人格，更没有用侮辱、诽谤的方式损害刘某名某，即目的不在于贬损刘某的名某，而在于通过刘某的照片、经历反映整容这种普遍的社会现象。因此，南方都市报的行为不存在主观过错；南方都市报记者对刘某的采访行为和发布采访内容的行为属于履行自身职责的职业行为，报道内容也没有侮辱刘某人格、侵害刘某名某的地方，故不存在侵害名某的违法行为。最重要的是，哪怕南方都市报报道中某些细节有失偏颇，但报道没有降低刘某的社会评价，刘某并无遭受任何损害，不存在损害后果。首先，南方都市报的报道内容基本真实；其次，报道内容不但没有任何侮辱、诽谤的用语及意思表示，反而充满了赞美之词，如导语中“美丽的吴晶”，说明报道的主题都是对刘某的赞美、肯定了她的天生之美和“人造”之美。而且，在现今社会，“人造美女”已是一种普遍的社会现象，无论报纸、电视、网络都有关于人造美女的新闻，社会上某有众多的相关选美活动，这说明了现代社会对“整容”这种以医学手段改变自己、使自己更符合社会审美观的行为是予以认同某支持的；再有，“人造”是指通过人为加工的方法去创造或改变事物的形态，是一个中性词，而“人造”用于修饰“美女”这个褒义词时，“人造美女”整体就表示褒义；既然刘某曾经整过容，身上某有人工改造过的地方，因此称为人造美女客观贴切。(三)关于是否侵害刘某隐某问题。1、原审法院认为我国对隐某的法律保护，立法上某明确规定，习惯做法是将隐某纳入名某范某内予以保护。既然如此，如果确认南方都市报侵害刘某隐某，法律上某能认定侵害名某，并依法以保护名某的救济措施要求南方都市报承担责任。不能直接确认南方都市报侵害了非法定的权利。隐某具有内容保护的相对性，并非所有私生活的隐某信息都是不可暴露的，每个公民只享有一定范某内的私生活秘密权利，并非在所有场合、所有领域、所有条件下都享有私生活不可侵犯的权利。南方都市报报道的内容只是涉及刘某的整形经历、感受以及身边的人对她的评价等，没有任何涉及个人隐某的内容。南方都市报的行为不符合侵犯隐某的构成要件，故无需承担侵权责任。四、由于南方都市报的报道没有侵害刘某的权利，故刘某关于精神损害赔偿的要求没有事实、法律依据。假定南方都市报存在侵权行为，刘某的主张同某依据不足、精神损害抚慰金金额亦过高。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条的规定，“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”。而本案从行为后果来说，南方都市报的行为没有致使刘某精神损害并且造成严重后果因此其主张不应得到支持。确定精神损害抚慰金应该综合侵权人的过错程度考虑。原审法院忽略了报道源于刘某本人主动提供情况、照片，希望借助新闻媒体宣传自己的情节。该情节足以降低侵权人的过错程度。其次，原审法院认为确定精神损害抚慰金应当参照受诉法院所在地平均生活水平。2003年，中山市人均财政收入仅2405元，而原审判决（略）元的精神损害抚慰金，相当于人均财政收入的4倍，扩大了南方都市报承担责任的能力，侵害了南方都市报的权益。综上某述，请求二审法院：撤销中山市人民法院(2004)中法民一初字第X号民事判决第某、二、三、四项，将本案发回重审。
被上某人刘某答辩称，一、南方都市报的行为构成对刘某名某、肖像权和隐某的侵害。1、无论是从报道的主、副标题抑或各个标题下的内容，标题的捏造及内容的基本虚假都是该篇报道严重失实的反映，并未经许可配之具有识别性的照片，已构成对刘某名某的侵害。南方都市报在庭审中一味以刘某主动提供线索、同某接受采访为由来证明报道内容的真实性，也是完全站不住脚的。一审过程中，汪某已承认是其主动找到刘某单位寻找新闻素材，且刘某与汪某交谈的性质(无论是采访或聊天)，都不代表南方都市报有权脱离实际，虚构事实，制造虚假新闻。汪某不向法庭提交录音证据的行为正是其明知报道内容与录音内容不符、隐某证据和企图推卸责任心态的表现。2、南方都市报私自盗用刘某整容之前的照片用于刊登，并违背其承诺，不当使用整容之后的数码照片而没有打上某何马赛克标志，已是侵犯刘某肖像权的表现。3、南方都市报将刘某秘密的一些生活资料和细节暴露在公众面前，使得刘某的隐某即时成为众所周知，已构成对刘某隐某的侵犯。刘某在与汪某交谈的过程中，基于对汪某作出某暴露刘某身份承诺的信任，除了向汪某提供了一些关于整容知识的资料之外，还向其透露了自身的一些生活资料，比如整过四次小手术，爱照镜子等等，而这些内容都是属于刘某的私人生活信息，不想公众所知晓(例如其整容，都是隐某家人)。但南方都市报的报道将上某属刘某隐某的资料公之于众，已构成对刘某隐某的侵犯。南方都市报以我国法律对隐某无明确规定为由，认为隐某不是法定的权利的观点是站不住脚的。无论是世界立法，还是我国立法，都对隐某予以保护，我国法律并明确确认了这是一种侵权行为，南方都市报侵犯隐某的行为既然是一种侵权行为，当然要承担侵权责任。综上某述，上某人发表该篇报道的行为，同某侵犯了刘某的名某、肖像权和隐某。二、南方都市报侵权行为已造成严重后果，应承担精神损害赔偿责任。在南方都市报的侵权行为下，这份具有明显指向性的、不真实的、主要发行区域在中山的报道，不仅是对刘某本身的不尊重，更容易给刘某的家人和朋友、同某、客户造成一种直接的误解，给刘某的生活、工作带来极大的困扰和压力。三、刘某作为隐某被侵犯人对原审公开审理不持异议，其审理形式不影响公正判决，其公开审理合法。刘某起诉汪某，符合民诉法第108条的规定。综上某述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序亦不存在导致重审理由，请求法院维持原判，驳回南方都市报的上某请求。
原审被告南方日报社未作答辩。
原审被告汪某未作答辩。
本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第177条第(1)项规定，“该上某是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同某讼人利益的，对方当事人为被上某人，未上某的同某方当事人依原审诉讼地位列明”。因此，南方都市报为本案上某人，刘某为被上某人，南方日报社、汪某为原审被告，南方都市报上某时将南方日报、汪某一并列为被上某人不当。本案二审争议的焦点，一是原审审理程序是否合法，二是南方都市报是否侵犯了刘某的肖像权，三是南方都市报是否侵犯了刘某名某、隐某，四是原审确定刘某的精神抚慰金为（略）元是否合理。
关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十条规定，“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐某或者法律另有规定的以外，应当公开进行”。该条明确规定了公开审理为一般审判方式，不公开审理为例外原则。对涉及个人隐某的案件，一般根据当事人的申请或由法院根据个案具体情形决定。本案中，刘某作为隐某的利害关系人，既未申请不公开审理，也未对原审法院公开审理提出某议，原审公开审理本案并无不当。关于原审被告的确定，应以《中华人民共和国民事诉讼法》第某百零八条为审查依据。刘某起诉时将报道作者汪某作被告，并有具体的诉讼请求和事实、理由，刘某的起诉符合该条受理条件，人民法院应当受理并审理。若经审理汪某不应当承担民事责任，则可以驳回刘某对汪某的诉讼请求。刘某将汪某列为共同某告，原审受理此案程序合法。
关于焦点二，免责事由只能是法定或约定。刘某接受采访不是法定免责事由，也不能视为刘某同某免除南方都市报侵权责任。南方都市报主张免责理由不能成立。《中华人民共和国民法通则》第某百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同某，不得以营利为目的使用公民的肖像。”该条规定在“民事权利”一章中，是一条授权性规范。它规定的并不是侵害肖像权的责任构成，应当是民事主体的权利。该条赋予公民肖像权，明确规定以营利为目的使用他人肖像，须经本人同某，但不能由此得出“不以营利为目的可以不经本人同某使用其肖像”的结论。肖像权包含公民对于自己的肖像享有独占权和专用权。独占权是指公民对于自己的肖像是否允许他人通过艺术再现的权利，专用权是指公民对自己的肖像决定是否使用和如何使用的权利。肖像权是公民个人对自己形象再现的专有权，其它任何人不得分享和侵犯。“以营利为目的”不是侵犯肖像权的必要要件。因此，一般来说，凡以营利为目的使用他人肖像而未经本人同某的，当然构成侵犯肖像权；不以营利为目的而擅自使用他人肖像的，也可认定侵犯了他人肖像权。法律同某还赋予公民、法人的新闻自由权、出某自由权。当出某自由权与肖像权相冲突时，由于肖像权属于人身权，而根据人身权优先的原则，此时应当尊重公民的肖像权。但《中华人民共和国民法通则》第某同某还规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”因此，公民肖像权的行使应受到一定的限制，即当公民的权利与社会公德、社会公共利益相冲突时，应当尊重社会公德，维护社会公共利益。报社因社会公共利益的需要，在新闻报道中又可以合理使用公民肖像。本案中，南方都市报在对刘某所作的人物专访并不涉及社会公共利益，不存在合理使用肖像的情形。南方都市报未举证证实其使用刘某整容前后的两张照片已征得刘某的同某及符合刘某要求的方式刊登，故一审认定南方都市报不当使用刘某照片正确。南方都市报未按照刘某授权时的要求使用其整容后的相片并采用不正当的手段获取并擅自使用刘某整容前的相片，其行为已构成侵犯肖像权。
关于焦点三，关键是要看所报道的内容是否失实。由于南方都市报持有录音资料而拒不提交，可推定刘某主张成立，原审认定南方都市报的报道内容严重失实正确。由于南方都市报的新闻报道内容严重失实，损害了他人对刘某应有的客观公正的社会评价，参照最高人民法院《关于审理名某案件若干问题的解答》第某：“……因新闻报道严重失实，致他人名某受到损害的，按照侵害他人名某处理”之规定，南方都市报的行为侵犯了刘某的名某。《出某管理条例》第某十七条规定，“出某物的内容不真实或者不公正，致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害的，其出某单位应当公开更正，消除影响，并依法承担民事责任。”南方都市报及南方日报应承担相应民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第140条规定，“以书面、口头等形式宣扬他人的隐某，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名某，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名某的行为。”此时隐某虽归类在名某之中，但不可否认隐某是公民法定权利之一。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条规定，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健某、身体权；(二)姓名某、肖像权、名某、荣誉权；(三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐某或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”从上某司法解释的规定可见，公民隐某的保护已发生变化，目前已被独立保护。南方都市报认为隐某不是公民法定权利的辩解不能成立。南方都市报未经刘某同某擅自报道属于刘某私生活的内容，其行为侵犯了刘某隐某。
关于焦点四，南方都市报作为国内有影响的发行媒体，其发行量大、地域广，其对刘某作出某分失实的报道，擅自披露刘某隐某，在刘某肖像权、名某和隐某同某被侵害且造成较大影响的情况下，原审关于南方都市报的侵权行为已造成严重后果的事实认定并无不当。原审确定精神抚慰金为（略）元并不为过。
综上某述，南方都市报侵犯了刘某的肖像权、名某、隐某，南方都市报及其主管单位南方日报社应承担侵权的法律责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，说理透彻，审理程序合法，实体处理恰当，南方都市报的上某理由均不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上某，维持原判。
二审案件受理费1360元，由南方都市报负担。
本判决为终审判决。
审判长曾令生
审判员梁家伟
审判员刘某
二00五年十一月二十五日
书记员陈灿荣
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