上诉人（原审原告）张某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人王广生，河南炳东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）程某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人杨某某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）湖北楚厦建筑工程某限公司，住所地湖北省孝感市X路X号。
法定代表人黄某某，该公司经理。
委托代理人汤木梓，湖北熠耀律师事务所律师。
原审被告宝丰县钰丰房地产开发有限公司，住所地宝丰县X路西侧。
法定代表人宋某某，该公司经理。
上诉人张某某与被上诉人程某某、湖北楚厦建筑工程某限公司及原审被告宝丰县钰丰房地产开发有限公司建设工程某工合同纠纷一案，经宝丰县人民法院审理后于2009年4月12日作出(2008)宝民初字第X号民事判决。张某某不服，向本院提出上诉。宝丰县法院于2009年6月4日将此案移送本院，本院受理后依法组成合议庭，于2009年6月25日审理了此案。
原审认定：2007年宝丰县钰丰房地产开发有限公司将其钰丰•尊邸6﹟、10﹟、11﹟楼发包给被告湖北楚厦建筑工程某限公司施工。2007年9月19日，被告程某某代表湖北楚厦建筑工程某限公司（以该公司钰丰•尊邸项目部经理名义）与张某某签订承包协议书l份，内容为：“承包协议书，甲方：程某某（以下简称甲方），乙方：张某某（以下简称乙方）。根据中华人民共和国《经济合同法》、《建筑法》、《建筑工程某工管理条件（例）》、《施工验收规范》及配套的法规，地方标准，本着互惠互利的原则将钰丰•尊邸6﹟楼工程某包给乙方，签订本协议如下：一、工程某况，1、建筑面积：按实际面积。2，结构及层数：一、二框架、三层以上砖混；六层二、承包范围：l、施工图纸设计范围内的土建、装饰工程（不含门窗、涂料、栏杆）及施工中的设计变更，施工安全及安全防护平网搭设。三、结算及付款办法：1、面积计算办法：按建筑面积计算规则计算，基础及屋面部分算一层（按一层标准住宅面积计算）。2、工程某价：框架150元／㎡，砖混112元／㎡，3、付款办法：工人进入施工现场七日内甲方支付生活费，按每人15元／天，工人放假甲方按已完成工作量的90％进行结算，工程某工付工程某包费的90%。待工程某收合格后双方结算完毕，30日内一次付清（主体工程某总价的65%)。四、甲乙双方职责1、甲方职责：①提供图纸贰套，组织图纸会审，技术交底工作。②提供施工机具及塔吊、提升架及安全防护用具。③负责塔吊司机人员工资壹万伍仟元整。④负责施工验线、检查及技术指导工作。⑤负责机械挖土方，机械回填。2、乙方职责：①按甲方指令认真按操作规准及验收规范施工。②负责基底清理，回填土平整及夯实。③负责施工现场内的安全文明工作，场内周转材搬运，装卸车。④施工放线，技术工人培训及技术交底工作。⑤施工机具保养、维修（不含塔吊）及小工具的使用保管，丢失照原价赔偿。五、安全及文明施工1、安全：施工现场内工人严格按照施工安全管理规范施工，不得违章作业。因甲方指挥原因造成的意外事故由甲方承担，因乙方违章施工造成的意外事故由乙方承担，由双方责任造成的由双方按责任比例分别承担责任事故。2、文明施工：甲方只提供各种防护用具、乙方按规定认真使用，现场内材料堆放整洁，无生活及建筑垃圾。六、工程某量及工期1、工程某量：合格工程某准。2、工期：总工期200个日历天，自2001年月日开工，2007年月日竣工。”协议签订后，原告张某某开始组织施工队进行钰丰•尊邸6﹟、11﹟、10﹟楼的施工建设。2007年11月4日，因在施工过程某存在质量问题，原告张某某给三被告出具质量保证书1份，内容为：“质量保证书，各方领导：你们好，由于我方管理不善，致使基础混凝土工程某现漏振现象，使各方领导大为生气，我表示歉意，做出书面检讨。……”。2008年1月25日，因在施工过程某存在质量问题等原因、宝丰县钰丰房地产开发有限公司通知湖北楚厦建筑工程某限公司停止施工，通知内容为：“通知，湖北楚厦建筑工程某司6﹟、10﹟、11﹟楼项目部：第一10﹟楼基础打空；第二11﹟楼窗台板塌落；第三丛（纵）容民工来我指挥部闹事。以上三项，你公司已给我部造成无价的名誉损失和经济损失。现责令停止湖北楚厦工程某司6﹟、10﹟、11﹟楼项目部在本工程某有关工作，并扣款10万元，整领和筛选精干队伍。开工时间另行通知。”2008年1月25日，湖北楚厦建筑工程某限公司通知程某某停止施工，通知内容为：“通知，接钰丰尊邸指挥部通知，据以上三项所述，一、二项接受甲方及监理意见；第三项我公司未纵容民工去指挥部闹事，因此引起的一切后果由闹事者负责。现经公司研究决定，停止程某某在钰丰尊邸小区的一切活动。开工时间由指挥部和公司另行安排。”2008年2月22日、程某某代表湖北楚厦建筑工程某限公司与原告张某某解除承包协议，并就施工情况与原告张某某进行了交接，签订了6﹟、10﹟、11﹟楼的交接协议，该交接协议的内容为：“钰丰尊邸6﹟10﹟11﹟交接协议，甲方：湖北楚厦建筑工程某限公司，项目经理：程某某，乙方：张某某。2007年9月19日甲方、乙方就钰丰尊邸6﹟10﹟11﹟工程某订了相关协议，于2008年2月22日甲乙双方因甲方终止合同等种种原困，经协商解除合同，现就6﹟、10﹟、11﹟工程某情况详列如下：一、6﹟楼基本情况。框架基础除回填土没打夯、砖没砌、元帽基础没打外、其余全部结束。车库基础已全部完成。一层框架结束（除填充墙没砌），车库除楼板没上，混凝土没打，模板钢筋没验收外，其余全部结束。塔吊基座已完成。一层楼梯完成一个，剩下4个支完没打，余下没干。二层砌砖贰万伍仟余块，绑柱子40多根。二、10﹟楼基本情况。1、基础完毕。2、除二楼沉降缝没打夯，楼梯间没打夯外，其余全部结束。3、二层沉降逢西部模板结束，有部分架眼没堵，东部模板没拆，架眼部分没堵，其余全部结束，阳台钢管没拆。4、三层沉降缝以西楼板（卧室）ll块没上，卧室以北钢筋、模板完毕没验收，架眼没堵。三、11﹟楼基本情况。1、11﹟楼基础一、二层同10﹟楼一致。2、三层砖除一个客厅没砌外已全部砌完，12个柱子支完没打，29个没支。四、4个提升架、电、杂工、工棚、项目部、塔吊、司机、看场吃饭、钢筋成型料、厕所两个，塔吊基座、水池、搅拌机安装、焊接车六辆、固定钢筋成型机、截断机、对焊机等，以上原合同以外的工程某，现已由乙方施工完毕。五、以上工程某及结算方式以图纸、合同、摄像现场实际为准。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。七、本协议自甲乙双方结算清结之日起生效，工资款全部清完后作废。甲方代表：程某某，乙方：张某某”。
本案在审理过程某，原告申请对原告的工程某及工程某价进行鉴定评估，经本院委托，平顶山市中企资产评估事务所于2008年7月28日作出平中企评报字(2008)第X号资产评估报告书，该资产评估报告书的主要内容有：“四、评估范围及对象。本次资产评估范围为宝丰县人民法院委托的钰丰•尊邸6﹟、10﹟、11﹟楼（原告张某某与被告程某某纠纷的建筑工程某）完成施工合同部分工程某的人工费。经核实纳入本次评估范围的资产与委托评估的范围一致。五、评估基准日。1、本项目资产评估基准日是二零零八年五月六日。2、此评估基准日与本次评估日的实现时间接近。3、根据委托方介绍本次评估的目的，并经双方协商，认定二零零八年五月六日为基准日比较合理，本评估报告中一切取价标准均为评估基准日有效的价格标准。……。七、评估依据。……。（三）取价依据及参考依据：1、资产评估常用数据与参数手册；2、委托方提供的材料及其它资料；3、有关询价资料与参数资料；4、评估人员现场勘察记录、施工图纸、双方交接清单，协议及声像资料等；5、国家有关部门发布的统计资料和技术标准资料；6、平顶山市中企资产评估事务所资料库；7、《河南省建筑和装饰工程某合基价》(2002)及配套的综合解释；8、河南省工程某价网；9、其他相关资料。八、评估方法。本项目主要采用成本法（建筑工程某程某清单计价）进行评估。……。十、评估结论。截止评估基准日，评估对象人工费总计为x元。”另查明，从2007年10月4日起至2009年1月31日，被告程某某按照协议向原告张某某支付了生活费x元，工资x元，共计x元。
原审认为，《最高人民法院关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程某者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程某工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，被告湖北楚厦建筑工程某限公司承包宝丰县钰丰房产开发有限公司钰丰.尊邸6﹟、10﹟、11﹟楼建设工程某，又与原告张某某签订承包协议，将钰丰.尊邸6#、10#、11#楼转包给原告张某某进行施工，属于非法转包，应为无效合同。根据有关法律规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，该转包协议无效后，原告张某某只能按照其在钰丰．尊邸6﹟、10﹟、11﹟楼工程某实际施工部分的造价x元向被告湖北楚厦建筑工程某限公司收取下余的工程某x元。被告程某某与张某某签订承包协议的行为是代表湖北楚厦建筑工程某限公司所进行的，其法律后果应当由湖北楚厦建筑工程某限公司承担，因此张某某请求被告程某某向其支付下余的工程某，本院不予支持。被告宝丰县钰丰房地产开发有限公司与原告张某某之间不存在承包关系，且原告没有提供出证据证明被告宝丰县钰丰房地产开发有限公司在发包过程某存在过错，因此张某某请求被告宝丰县钰丰房地产开发有限公司向其支付下余的工程某，本院不予支持。被告宝丰县钰丰房地产开发有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭答辩提供相关证据和参加庭审质证，应视为其对质辩权的放弃，应依法缺席判决。原告张某某请求支付工程某x元中，有证据证明的x元及评估费x元，本院予以支持，其余部分不予支持。原审判决：一、被告湖北楚厦建筑工程某限公司于本判决生效后十日内向原告张某某支付工程某x元、鉴定费x元，共计x元。二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4589元，由原告张某某负担3779元，由被告湖北楚厦建筑工程某限公司负担810元。
张某某不服一审判决，提出上诉的理由是：1、一审判决认定事实偏颇，有失公正。张某某己经提供了相应的证据证明程某某向本院提交的第(21)、(22)号证据中的款项分别包含在第（(19)、(20）证据的两笔款中，被上诉人程某某提交的第X号证据与本案无关，原审确认该证据有效，认定上诉人施工中存在质量问题是错误的。2、瞿××的工资x元是由上诉人张某某发放的，一审法院不应该把这笔钱算入被上诉人向上诉人支付的工资。程××是程某某的儿子，实际上在整个工程某一直都是程某浩辅佐其父工作。张某某的工作记录上有程某浩亲笔书写的收条，完全能够证明已经由程××从张某某手中拿走了x元，支付李××的工资。3、塔吊工人的工资x元，在合同中明确约定，在解除合同的协议中也明确了该活已经由张某某干完，依法应予支付。4、本案中程某某没有提供足够的证据证明自己是湖北楚厦建筑工程某限公司的项目经理，实质上程某某根本不是湖北楚厦建筑工程某限公司的职工。程某某依法应当和湖北楚厦建筑工程某限公司共同承担支付工程某的义务。5、一审程某违法，违反了法定的审理期限，保护了被上诉人程某某的利益。请求二审法院撤销(2008)宝民初字第X号民事判决，依法改判。
被上诉人程某某答辩称：1、2008年1月26日瞿泽贵从被上诉人程某某处领取的工资款数额是x元，同年1月27日瞿泽贵从张某某处借支的数额是x元；1月31日李春才从从被上诉人程某某处领取的工资款数额是x元，2008年1月27日，程某豪从张某某处借支的数额是x元。因此，瞿泽贵、李春才分别从被上诉人程某某处领取的款项不包含在上诉人于2008年1月22日、23日从被上诉人程某某处领取的工资款中。2、一审判决依据被上诉人程某某提交的宝丰县钰丰房地产开发有限公司2008年1月25日的通知书（即被上诉人程某某一审中提供的第X号证据），认定因上诉人施工中存在质量问题，被上诉人湖北楚厦建筑工程某限公司被扣款10万元的事实是正确的。3、安装塔吊机等机器设备是上诉人进行施工必备的条件，一审亦未提出该请求，塔吊工人工资和6﹟、10﹟、11﹟号楼杂工工人工资应有上诉人张某某自己承担。4、平中企评报字(2008)第X号资产评估报告书评估依据、评估基准日、程某均有错误，不能作为认定上诉人已施工工程某和被上诉人应支付工程某的依据。
被上诉人湖北楚厦建筑工程某限公司答辩称：1、一审程某严重违法，导致本案主体错误。一审未通知我公司应诉，我公司没有收到应诉通知和传票，未参加庭审活动，也未收到一审判决书，导致丧失上诉的权利。一审时出具的法定代表人身份证明、委托书上的印章不是湖北楚厦建筑工程某限公司的，代理人的代理行为对我公司不发生效力。2、上诉人张某某起诉主体不适格。没有证据证明湖北楚厦建筑工程某限公司与张某某签订了合同，程某某不是我公司的工作人员，程某某与张某某签订的合同完全是个人行为，一审判决湖北楚厦建筑工程某限公司代程某某支付工程某没有依据。3、一审未合法通知湖北楚厦建筑工程某限公司参加诉讼，在我公司不知道的情况下作出的司法鉴定书内容和程某违法。
原审被告宝丰县钰丰房地产开发有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。
本院认为，一审判决事实不清，证据不足，程某违法。1、2007年9月19日，甲方程某某与乙方张某某签订的《承包协议书》，甲、乙双方签名分别为程某某和张某某；2008年2月22日，程某某与张某某签订的“钰丰．尊邸6﹟、10﹟、11﹟楼交接协议”，只有程某某和张某某的签名，《承包协议书》和《交接协议》均无湖北楚厦建筑工程某限公司的印章，湖北楚厦建筑工程某限公司对此不予认可，上诉人张某某亦上诉称“本案中程某某没有提供足够的证据证明自己是湖北楚厦建筑工程某限公司的项目经理，实质上程某某根本不是湖北楚厦建筑工程某限公司的职工”，故原审认定湖北楚厦建筑工程某限公司与张某某签订承包协议，将钰丰.尊邸6#、10#、11#楼转包给张某某进行施工，程某某与张某某签订承包协议的行为是代表湖北楚厦建筑工程某限公司所进行的，其法律后果应当由湖北楚厦建筑工程某限公司承担，该事实不清，证据不足。2、一审诉讼中，程某某和湖北楚厦建筑工程某限公司均由杨某某一人代理，原审二被告之间有利益冲突，同为一个代理人可能损害一方当事人的利益，属程某违法。3、一审中杨某某代理湖北楚厦建筑工程某限公司向一审法院提交的法定代表人身份证明、授权委托书上的印章与二审时湖北楚厦建筑工程某限公司向本院提交的法定代表人身份证明、委托书上所盖的印章不一致，湖北楚厦建筑工程某限公司对一审的有关代理手续等不予认可，对一审代理人的诉讼行为及代收判决书亦不予认可，应进一步查明。4、一审合议庭评议笔录显示合议结果与判决结果不一致，亦属程某违法。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第四项之规定，裁定如下：
一、撤销宝丰县人民法院(2008）宝民初字第X号民事判决；
二、发回宝丰县人民法院重审。
审判长梁振云
审判员何海滨
审判员李新保
二〇〇九年七月二十一日
书记员杜倩
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