河南省高级法院
民事判决书
(2005)豫法民三终字第X号
上诉人(原审原告)丁某，男，汉族，X年X月X日出生。河南师范大学退休教师，住（略）。
委托代理人梁某某，女，汉族，X年X月X日出生。住（略）。
委托代理人耿岭喜，河南豫北律师事务所律师。
上诉人(原审被告)常某，男，汉族，X年X月X日出生。河南师范大学教师，住（略）。
上诉人丁某、常某因著作权侵权纠纷一案，丁某于2003年10月21日向新乡市中级人民法院起诉，请求依法确认常某侵犯其著作权，判令其停止侵权、消除影响、并在一家全国性报刊上赔礼道歉，赔偿损失（略）元。新乡市中级人民法院于2004年10月19日作出(2003)新民三初字第X号民事判决。丁某、常某均不服原判，于2004年11月1日、5日分别提起上诉，本院于2005年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2005年1月25日公开开庭进行了审理。丁某及委托代理人梁某某、耿岭喜(后解除其委托代理关系)，常某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁某向原审法院诉称：1、赵某是其1996年所招研究生，常某实为挂名指导老师。赵某的学位论文是在丁某指导和参与下完成，是其与赵某的合作作品。常某未经丁某许可，擅自将赵某的学位论文第某章《钴添加剂的掺杂方式对镍电极性能的影响》(以下简称《钴》文)，发表于《电源》77(1999)69－73期刊，署某常某、赵某、丁某。《钴》文发表后，常某将出版社赠送抽印本、稿费和学校奖金占为己有。2、《氢氧化亚镍电极的掺杂研究》是丁某申请的省级科研项目，丁某为项目负责人，常某为项目组成员，双方合作进行球形氢氧化亚镍的研制工作。实验过程中，常某私自将实验记录和丁某平时的书面及口述指导整理成两篇文章，即《球行氢氧化亚镍的制备条件对其电性能的影响》(以下简称《球》文)、《高电化性能球形氢氧化亚镍的研制》(以下简称《高》文)，在未就著作权问题与丁某协商的情况下，常某将《球》文擅自发表于《电源》(1998)252－254期刊，署某常某、李某、赵某、陈某、丁某；将《高》文擅自发表于《上海化工》(1999)5期刊，署某常某、魏振枢、丁某。常某又将出版社赠送抽印本、稿费及学校奖金占为己有。常某另在《电化学通讯》Ⅰ(1999)513－516发表文章，引用《球》文为文献时，将丁某署某删去。常某的行为，严重侵犯了丁某的著作发表权、署某权、修改权、财产权。
常某向原审法院辩称：1、《钴》文是赵某的学位论文第某章，丁某、常某作为赵某学位论文的指导老师，均不享有著作权。常某发表《钴》文，不需经丁某许可。《电源》是国际权威杂志，学者无不将能在该杂志上发表文章为荣誉和实力的体现，在该杂志上发表《钴》文署某丁某，对其无任何损害，不构成侵权。2、常某整理发表《球》文和《高》文，实质上是一种对研究过程进行的创作。《氢氧化亚镍电极的掺杂研究》立项不久，丁某即退休，之后主要研究工作由常某负责，丁某所谓平时的书面及口头指导是较少的，而且属于项目研究的具体工作，不属著作权法的“作品”范围。只有常某享有《球》文和《高》文的著作权，即使不署某他研究者的姓名，也不构成侵权。本案中应区分作品创作者与项目研究者所具有的不同权利。3、以《球》文为文献引用时，将丁某署某删去，是因其不享有著作权。即使其享有著作权，这也只是一种不当引用，法律并未规定要承担责任。丁某所诉与事实不符，其并非《钴》文、《球》文和《高》文的作者，不享有《钴》文、《球》文和《高》文的发表权等著作权。依据著作权法的规定，常某并无侵权行为，应驳回丁某的诉讼请求。
原审法院经审理查明：丁某与常某均为河南师范大学化学系教师。1994年12月18日，沈丘县电源材料厂作为成果完成单位，完成《高活性球形氢氧化亚镍》科技成果，并通过河南省科学技术鉴定委员会组织的专家评议成果鉴定。在该成果的研究中，丁某负责工艺设计，常某负责资料整理。
《氢氧化亚镍电极的掺杂研究》课题是丁某作为负责人，于1995年11月5日申请，承担的河南省自然科学基础研究项目，常某系该项目组主要成员。丁某与常某作为指导老师共同指导的研究生赵某，也参加了该项目的研究工作。
1999年6月，赵某以《镍电极添加剂的研究》为题目撰写完成硕士学位论文，其指导老师为丁某教授和常某副教授。常某经赵某同意，将《镍电极添加剂的研究》硕士学位论文第某章《钴》文发表于《电源》77(1999)69－73期刊，署某常某、赵某、丁某。
在《氢氧化亚镍电极的掺杂研究》实验过程中，常某与丁某合作进行球形氢氧化亚镍的研制工作。常某经过对实验记录的整理分析，撰写了《球》文和《高》文。《球》文发表于《电源》(1998)252－254期刊，署某常某、李某、赵某、陈某、丁某，《高》文发表于《上海化工》(1999)5期刊P24－25，署某常某、魏振枢、丁某。
常某于1999年在《电化学通讯》Ⅰ(1999)513－516发表文章，引用《球》文为文献，署某删去陈某、丁某。
《钴》文、《球》文和《高》文发表后，河南师范大学依据其相关规定，奖励常某1200元，《高》文无奖励，但取得稿酬200元。
原审法院认为：《钴》文、《球》文、《高》文均发表于2001年10月27日之前，依据最高人民法院法释(2002)X号《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某十一条：除该解释另行规定外，本案应适用修改前著作权法的有关规定。著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。而该创作系指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。作品包括以文字及口述等形式进行的创作，不论是否发表，作者均依法享有著作发表权、署某权、修改权、使用作品获得报酬的权利。
从《钴》文、《球》文和《高》文的创作过程来看，均产生于《氢氧化亚镍电极的掺杂研究》课题的科学研究实验。而科学研究是一种对客观世界进行揭示的探索行为，有利于促进社会科学技术的发展和改善人们的生活。实验工作是科学研究的必经之路，实验记录是科研工作对实验过程及结论所作的客观文字性记载，属于参加研究人员的共同劳动成果。从《钴》文、《球》文和《高》文的署某看，丁某、常某均有署某权，均为作者。依照修改前著作权法第某一条第某款、第某款规定，丁某、常某均享有著作权。
丁某系《氢氧化亚镍电极的掺杂研究》课题的申请人和负责人，且是赵某的第某指导老师，其在实验研究过程中提供了自制模具，《钴》文中有其作为合作作者已发表文章的内容，其均已举证予以证实。赵某在其学位论文封面上，也已明确《镍电极添加剂的研究》硕士学位论文的形成是在丁某、常某老师的指导下完成，故《钴》文应是丁某、常某与赵某的合作作品。
常某发表的《钴》文，属赵某《镍电极添加剂的研究》硕士学位论文的第某章，《钴》文中署某丁某，其也认可了丁某的作者身份，应当征得其他合作作者的同意。对于《钴》文发表是否征求丁某的意见，常某并未予以举证。故常某该行为已侵犯了丁某享有的著作发表权、署某权、以及对《钴》文的修改权。常某将《钴》文发表所得收益独占，相应地侵犯了丁某对《钴》文享有获得报酬的权利。
常某作为《氢氧化亚镍电极的掺杂研究》课题组成员，其并未否认丁某对实验工作进行的口述等指导，该实验工作及实验记录应是其共同劳动成果，常某据此整理撰写《球》文和《高》文并发表，署某丁某，其认可丁某的作者身份，但在发表时，未征得丁某的同意，常某否认丁某对《球》文和《高》文享有著作权，但其未提供相关证据证实。常某未经丁某的许可而发表《球》文和《高》文，且独占所得收益，侵犯了丁某所享有的著作发表权、署某权、修改权和获得报酬权。
综上，常某发表《钴》文、《球》文和《高》文，未征求合作作者丁某的意见及许可，已构成侵权。但常某在发表《钴》文、《球》文和《高》文时，作品均署某丁某，其情节显著轻微，且与丁某均系课题组研究人员，其可向丁某口头道歉，勿须在全国性报刊上向丁某赔礼道歉。依据修改前《中华人民共和国著作权法》第某条、第某、第某一条第某款、第某款、第某三条第某款、《中华人民共和国著作权法实施条例》第某条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条、第某十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第某十四条、参照2001年10月27日修改后《中华人民共和国著作权法》第某十八条规定，判决：一、常某未征求合作作者丁某意见而擅自发表涉案三篇文章，已侵犯了丁某所享有的著作发表权、署某权、修改权。二、常某于判决生效之日起10日内向丁某作出口头道歉。三、常某于判决生效之日起10日内向丁某支付损失440元。案件受理费500元，由丁某负担300元，常某负担200元。
丁某不服原审判决，向本院上诉称：1、原审判决认定事实错误。其一是原审判决混淆项目研究与文章创作、项目研究组成人员与文章创作人的概念，将常某认定为《钴》文的作者，这与常某自认对《钴》文不享有著作权相矛盾，客观事实为《钴》文是丁某与赵某二人的合作作品，常某不是作者，不享有著作权。其二是原审判决将整理与创作混为一谈，混淆项目研究成果与创作文章的概念，认为项目研究成果属项目组的共同劳动成果，从而认定常某对《球》文和《高》文享有著作权。客观事实为丁某根据资料和科研多年积累撰写，常某整理。依据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题解释》第某四条规定，整理或抄写不是作者。2、原审定性不当。其一是原审判决认定侵权情节轻微不当，常某所发表《钴》文、《球》文、《高》文是在其不享有著作权的情况下均未经丁某许可，且把常某署某第某，侵犯了丁某的发表、署某、修改、使用和获得报酬权以及姓名权，实属屡屡侵犯，应属侵权情节严重，而非轻微。其二是常某明确表示对《钴》文不享有著作权，而赵某证言又未经质证，原审判决将其认定为有效证据和享有著作权不当。其三是原审判决将文章内容与文字表达形式混为一谈不当。应当强调的是，著作权法保护的是表述形式，不保护思想内容。3、原审判决适用法律不当。其一是涉案侵权行为虽然发生在2001年10月27日之前，但持续至今仍在进行。按法释(2002)X号第某十一条之规定，本案应适用修改后的著作权法。原审判决适用修改前的著作权法错误。其二是本案审理的关键点在界定作者。认定作者的唯一法律准绳就是《中华人民共和国著作权法》第某一条第某款。而原审判决只引用第某款、第某款，漏引这一重要款项。其三是著作权侵权赔偿的确定应依据《中华人民共和国著作权法》第某十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、国家版权局权办字(1994)X号文规定的著作权侵权可按著作权人预期收入的2－5倍确定赔偿额。其四是涉及整理概念应适用法释(2002)X号第某四条整理人与著作权人不是一个概念的规定。4、原审适用程序法不当。其一是常某在答辩中明确不享有著作权，应依据最高人民法院证据规则第某条、第某十四条以自认的事实为根据之规定进行判决，而原审违背程序。其二是常某在《电化学通讯》发表文章，又一次明显侵犯丁某的署某权，而原审判决漏掉对这一侵权事实的认定和判决。其三是在《球》文中署某有五人，赵某自己没有参与工作，口头表示愿意退出。《球》文法院应追加李某、陈某，《高》文应追加魏振枢为共同被告，追究其共同侵权责任。而原审法院没有追加上述三人为被告。其四是原审常某未提交答辩状，法院应于干预。5、原审判决没有合理保护知识产权。其一是原审判决口头赔礼道歉，没有判其停止侵权，消除影响。其二是赔偿额极不合理，依据《中华人民共和国著作权法释解》，行为人不仅要对侵犯著作权人财产权利的行为承担赔偿责任，而且要对侵犯著作权人人身权利的行为承担赔偿责任。赔偿额应包括常某全部违法所得，包括8000元科研经费奖励、用于科研再开发所获利益、奖金2000元、创作文章的成本费、（略）元的报酬、出版社赠送60本单行本折价、调查取证费、律师费等。其三是原审法院认定李某、陈某、魏振枢没有著作权，且未参加诉讼，还要分配赔偿，其审判程序违法。请求撤销原判，依法改判。
常某不服原审判决，向本院上诉称：1、原审判决认定事实错误。其一是原判认定在1994年12月18日通过河南省科学技术鉴定委员会鉴定的《高活性球形氢氧化亚镍》科技成果的研究中，丁某负责工艺设计，常某负责资料整理。其事实是工艺设计等主要工作由常某负责。其二是原判认定在《氢氧化亚镍电极的掺杂研究》实验过程中，常某与丁某合作进行球形氢氧化亚镍的研究工作。常某与经过对实验记录的整理分析，撰写了《球》文和《高》文，并据此认为文章产生于《氢氧化亚镍电极的掺杂研究》课题的科学研究实验。该认定是在没有任何证据并对专业知识严重误解的情况下，作出的一种主观推断。《球》文和《高》文与掺杂实验研究虽然都提到氢氧化亚镍，但却是两种不同的研究方向。另一方面，自然科学研究不是文学创作，不可能仅凭口述指导就能整理出论文。2、原审判决适用法律错误。其一是依据修改前的著作权法第某条规定，作品的内涵是法定的。自然科学论文无疑属于作品，但实验记录却不是作品。实验记录作为科学工作对实验过程及结论所作的文字性记载，实验工作与论文创作有联系，论文创作是建立在实验工作的基础上，但是，实验工作和实验记录并不能直接产生论文。依据修改前的著作权法实施条例第某条的规定，只有直接产生作品的智力活动才是创作。因此，实验工作不属于著作权法所称的创作。原审判决混淆了实验记录、实验工作与论文创作的关系，显然与法律相悖，更何况丁某根本没有提交任何实验记录。其二是依据修改前的著作权法第某一条第某款和修改前的著作权法实施条例第某条第某款的规定，创作作品的人是作者，为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物资条件，或者进行其他辅助活动的，均不视为创作。丁某自制模具只能证明其提供了物资条件，所提供的其他证据，证明参与了课题研究工作，均不能证明丁某参加了论文的创作。其三是依据修改前的著作权法第某一条第某款的规定，丁某虽在作品上署某，但其不是作者，不享有著作权。原审判决依据该条第某款、第某款的规定认定丁某享有著作权与事实不符，属适用法律错误。《钴》文是赵某的学位论文，原审判决将学生的学位论文作为指导老师与学生的合作作品，与我国的学位条例的相关规定相悖。学位条例暂行实施办法第某条规定，硕士学位论文是作者具有从事科学研究工作或独立担负专门技术工作能力的体现。如果将论文的一部分认定为合作作品，显然与双方当事人共认的文章为赵某硕士学位论文第某章的事实不符。《球》文和《高》文是常某整理的，这种整理实际是针对研究过程进行的创作。根据丁某自认的事实，充分说明其本人没有参加《钴》文、《球》文和《高》文的创作，不应认定为作者，赋予其著作权。请求撤销原审判决，驳回丁某的诉讼请求。
本案二审诉讼争执焦点：1、关于适用法律问题；2、关于《钴》文、《球》文和《高》文著作权的认定；3、关于诉讼程序问题。
本院经审理查明的事实与原审判决查明《钴》文、《球》文和《高》文发表的事实相同。依据原审证据另查明：1、1994年12月18日，《高活性球形氢氧化亚镍》科技成果已通过河南省科学技术鉴定委员会组织的专家评议成果鉴定，已成为科技成果。2、《氢氧化亚镍电极的掺杂研究》课题是丁某作为负责人，于1995年11月5日申请，承担的河南省自然科学基础研究项目。3、1999年6月，赵某撰写完成《镍电极添加剂的研究》硕士学位论文，《钴》文为该论文的第某章。4、《球》文和《高》文为常某所撰写。
本院认为：首先是关于本案适用法律问题。《钴》文发表于《电源》77(1999)69－73期刊、《球》文发表于《电源》(1998)252－254期刊、《高》文发表于《上海化工》(1999)5期刊P24－25、常某于1999年在《电化学通讯》Ⅰ(1999)513－516发表文章引用《球》文为文献。现行著作权法是2001年10月27日第某届全国人民代表大会常某会第某十四次会议《关于修改的决定》修正，2002年10月12日，最高人民法院法释(2002)X号《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某十一条：“除本解释另行规定外，2001年10月27日以后人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及2001年10月27日前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定；涉及该日期以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定；涉及该日期前发生，持续到该日期后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。”本案《钴》文、《球》文和《高》文发表时间均在2001年10月27日前，故本案应适用修改前著作权法的有关规定。
其次是关于《钴》文、《球》文和《高》文的著作权问题。依据修改前《中华人民共和国著作权法》第某一条规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。第某三条规定：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品是指两人以上共同创作的作品，他们的最终目的是将各自创作的部分合为一体。由于合作作者的共同劳动，使之形成一部完整的作品。并具有以下要素，首先在于合作作者必须有共同的创作并共享著作权的愿望；其次在于合作作者必须都参加了共同的创作劳动。
《钴》文为赵某《镍电极添加剂的研究》硕士学位论文的第某章，赵某的指导老师为丁某教授和常某副教授。创作《钴》文作品的公民是作者。丁某、常某在指导学生赵某撰写《镍电极添加剂的研究》硕士学位论文期间，虽然给予提供了物质条件、素某、咨询意见和其他辅助劳动，但这一方面是其作为指导老师应尽的职责，丁某未提供证据证明其在赵某撰写《镍电极添加剂的研究》硕士学位论文时与赵某共同创作并共同享有著作权。因此，丁某、常某对赵某硕士学位论文不享有著作权。故丁某上诉称《钴》文与赵某为合作作者无事实根据和法律依据。
《球》文和《高》文系常某所撰写。《球》文发表于《电源》(1998)252－254期刊，署某常某、李某、赵某、陈某、丁某。《高》文发表于《上海化工》(1999)5期刊P24－25，署某常某、魏振枢、丁某。在诉讼中，丁某提供了《氢氧化亚镍电极的掺杂研究》项目申请书，该项目申请人为丁某，项目主要成员有丁某、常某等。丁某诉常某私自将该项目实验记录和平时的书面及口述指导整理成《球》文和《高》文并发表，侵犯其著作发表权、署某权、修改权、财产权。但丁某未提供证据证明自己有那些实验记录和平时的书面及口述指导构成法律保护的作品并享有著作权，同时也未对《球》文和《高》文是否系该项目研究内容、常某是否私自将实验记录、书面及口述指导整理成《球》文和《高》文提供相应的证据证明。
关于丁某对《球》文和《高》文与常某是否享有合作作者的权利问题。丁某未提供与常某有共同创作的合意的相关证据，不具有共同创作的合意。丁某未提供证据证明对《球》文和《高》文付出了直接和实质性的创作劳动，不具有共同创作的行为，不符合著作权法关于合作作者的基本要素。故丁某对《球》文和《高》文不享有合作作者的权利。
常某于1999年在《电化学通讯》Ⅰ(1999)513－516发表文章引用《球》文为文献，署某常某、李某、赵某，未署某陈某、丁某。因参考文献作者署某人数由出版编辑限定，故常某不具有侵权行为。
第某是关于诉讼程序问题。丁某上诉称《球》文中署某有五人，赵某自己没有参与工作，口头表示愿意退出，所以《球》文原审法院应追加李某、陈某，《高》文应追加魏振枢为共同被告，追究其共同侵权责任。因丁某是本案的原告，《球》文是否追加李某、陈某，《高》文是否追加魏振枢为共同被告，是丁某的诉讼权利。原审丁某未将李某、陈某、魏振枢列为被告参加诉讼，应为丁某对权利行使的选择，对此，二审法院不再审理。
关于丁某上诉常某在《电化学通讯》发表文章，又一次明显侵犯丁某的署某权，而原审判决漏掉对这一侵权事实的认定和判决问题。因丁某诉《球》文和《高》文的理由不成立，故丁某对《球》文不具有作者和合作作者的权利，常某在《电化学通讯》发表文章引用《球》文为文献，未署某丁某，不构成对其署某权的侵权。
综上，丁某诉常某侵犯其《钴》文、《球》文和《高》文著作发表权、署某权、修改权、财产权无事实根据和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定丁某是《钴》文、《球》文和《高》文的合作作者缺乏事实根据和法律依据，本院予以撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第某项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡市中级人民法院(2003)新民三初字第X号民事判决。
二、驳回丁某的诉讼请求。
一、二审案件受理费各500元由丁某负担。
本判决为终审判决。
审判长傅印杰
代理审判员王永伟
代理审判员谷彩霞
二○○五年三月五日
书记员庞敏
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