原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男。因涉嫌犯故意伤害罪于2010年1月8日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
辩护人朱某某，湖北龙田（略）事务所（略）。
辩护人周某某，湖北龙田（略）事务所（略）。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人吴某甲犯故意伤害罪一案，于2010年7月28日作出（2010）天刑初字第X号刑事判决。吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2010年10月28日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院代理检察员候向红出庭履行职务，吴某甲及其辩护人朱某某、周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年1月8日17时许，被害人雷立在负责修天门市X镇X村至艾垸村X路时使用了汪场村的电，按雷立与汪场镇变电站职工吴某甲之间的用电协议，施工完后交电费。因雷立拒交所欠电费，吴某甲与雷立在原汪场小学院内发生争执，继而双方用拳头互殴。汪场村村支书邓某某让吴某甲去关学校的铁门，不让雷立出去，等相关部门来解决问题。吴某甲去关小学铁门，雷立从李某丙手中夺过一根铁撬钎追赶吴某甲并朝吴某甲的右胳膊砸了几下，致吴某甲右前臂受伤。吴某甲被打后朝小学院内的西边跑，雷立在后面追赶。吴某甲跑出约20米后从一堆柴堆中抽出一根木棍，转身与雷立对峙，并用木棍击中雷立的头部致使雷立倒地，雷立被送医院经抢救无效死亡。吴某甲得知雷立死亡后，与余某某、邓某某约定向公安机关自首，随后被公安机关抓获。
经鉴定，雷立因被条（柱）状钝器打击头部后枕部，致头部后枕部硬膜下出血，头部枕叶脑组织高度充血、水肿、颅内广泛性出血，并致颅底骨折，脑干挫伤出血，最终导致脑功能严重障碍而死亡。吴某甲右侧尺骨骨折，损伤程度属轻伤。
案发后，吴某甲赔偿被害人亲属21万元。
原判认定上述事实的证据有被告人吴某甲，被害人雷立的身份证明，证人李某乙、李某丙、胡某某、邓某某、魏某某、李某丁、余某某的证言，法医鉴定书及活体损伤检验鉴定书，现场勘查笔录及现场方位示意图，赔偿协议书及雷立家属获得赔偿款后出具的收条等证据证实。
原判认为，被告人吴某甲故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。吴某甲案发后已准备向公安机关投案时被抓获，应视为自动投案；其归案后如实交待了自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。吴某甲案发后能赔偿雷立亲属的经济损失，依法酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以被告人吴某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
上诉人吴某甲上诉称，雷立用铁橇钎将其胳膊打断后，继续追打，已危及到其生命安全，其抽木棍反击的行为是正当防卫，只是超过了必要的限度导致雷立死亡，其行为构成过失致人死亡罪。原判适用法律错误，请求依法改判。
上诉人吴某甲的辩护人周某某提出与吴某甲相同的辩护意见，同时提出本案中被害人雷立有明显过错，原判量刑时未予考虑。
上诉人吴某甲的辩护人朱某某提出，雷立的行凶行为已严重危及吴某甲的生命安全，吴某甲出于自卫抽出木棍就势横扫，没有故意伤害雷立的意图，是自保行为，吴某甲的行为属正当防卫，没有超过必要限度，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判吴某甲无罪。
湖北省人民检察院汉江分院代理检察员侯向红出庭履行职务时提出如下意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，建议二审维持原判。
经审理查明，原判认定的事实属实，相关事实有以下经过庭审举证、质证的下列证据证实：
1、上诉人吴某甲、被害人雷立的户籍证实了其身份情况。
2、证人李某乙的证言证实：（1）雷立负责修通汪场村X村公路，施工完毕后没有按先前协议给付吴某甲电费，二人为此在汪场小学院内发生争执，继而用拳头互殴。相关事实还得到了证人邓某某的证言证实；（2）汪场村村支书邓某某认为雷立不讲道理，让吴某甲去关小学的大门。吴某甲听从安排，停止互殴去关大门时，雷立从李某丙手中夺过铁橇钎追赶并击打吴某甲。吴某甲用右臂挡时，雷立用铁橇钎朝吴某甲右臂连打三下。吴某甲转身向西逃跑，雷立持铁橇钎继续追赶。相关事实还得到了证人邓某某、李某丙、胡某某、陈某戊、魏某某、陈某己的证言佐证。
3、证人李某丙的证言证实，吴某甲被雷立追打时，向西跑到一柴堆处，抽出木棍转身与雷立对峙，随后用木棍击中雷立头部致雷立倒地。相关事实还得到了证人胡某某、陈某戊、魏某某、陈某己的证言佐证。证人邓某某证言也证实了吴某甲持木棍后转身与雷立对峙的事实。
4、证人李某丁证言证实，雷立被送到医院抢救无效死亡后，其打电话将死讯告知吴某甲，吴某甲主动提出去自首。其通知汪场派出所的副所长罗代容，让罗代容到吴某甲家中去接他。相关事实还得到了证人余某某、邓某某、吴某庚的证言印证。
5、上诉人吴某甲对相关事实亦作了供述。
6、物证木棍照片，经吴某甲确认系其致死雷立的工具。
7、天门市公安局制作的现场勘查笔录、现场方位示意图、现场照片证实，案发现场位于天门市X镇X村小学院内；上述证据还证实了柴堆及雷立被击倒地的位置。
8、天门市公安局天公刑（2010）法鉴字第X号法医鉴定书证实，雷立系被条状钝器打击头部后枕部，致使头部后枕部硬膜下出血，最终导致脑功能严重障碍而死亡。
9、天门市公安局天公（物）鉴（法）字（2010）X号法医活体损伤检验鉴定书证实，吴某甲的右侧尺骨骨折，已构成轻伤。
10、协议书及收条、借条证实，案发后吴某甲与雷立家属达成了赔偿协议，吴某甲向天门市供电公司竟南供电营业所借款21万元赔偿了雷立亲属的经济损失。
上述证据，均经一、二审庭审质证，来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
二审期间，上诉人吴某甲申请证人李某乙、陈某己、邓某某出庭作证。本院认为，证人陈某己、邓某某当庭所作证言与其在侦查机关所作证言一致，予以采信。证人李某乙当庭所证实关于雷立因拒绝交电费而与吴某甲互殴，雷立用铁橇钎追打吴某甲的事实与其在公安机关所作证言一致，对其当庭就上述情节所作证言予以采信；但其当庭所证实的吴某甲抽取木棍后未转身与雷立对峙，而是反手一棍扫中紧追的雷立致其死亡的事实与其在公安机关所作证言相矛盾，且与庭审查明的该节事实不符，故对其当庭就此情节所作证言不予采信。
关于吴某甲及辩护人周某某提出吴某甲的行为属正当防卫，只是超过了必要的限度，应以过失致人死亡罪论处，原判适用法律错误和辩护人朱某某提出吴某甲的行为属正当防卫，不构成犯罪，原判适用法律错误的上诉理由和辩护意见，经查，本案系因雷立用电后拒交电费，与吴某甲发生口角而起。吴某甲本应采取理智措施，化解或依法处理争端，但其毫不相让，双方互殴，双方在主观上均有侵害对方的故意，客观上亦实施了针对对方的加害行为。其后，吴某甲主动停止斗殴，雷立仍持铁橇钎击打吴某甲并致其右臂骨折。在吴某甲逃跑后，雷立仍持铁橇钎追赶，有明显过错。但吴某甲在摆脱雷立纠缠后，没有离开现场，而是抽木棍转身与雷立对峙并用木棍击打雷立，此时吴某甲的行为系主动攻击而非被动防卫，吴某甲的行为不符合正当防卫的条件，亦不具备过失致人死亡罪的构成要件，吴某甲故意伤害雷立的事实清楚，证据确实充分，应以故意伤害罪对吴某甲定罪处罚，故吴某甲及其辩护人的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人吴某甲故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。吴某甲实施犯罪行为后，主动与余某某等人联系，表示了投案的意愿，并在家中等候公安人员，归案后，能如实供述其主要罪行，具有自首情节，依法予以减轻处罚。吴某甲案发后能赔偿雷立亲属的经济损失，依法对其酌情从轻处罚。吴某甲主动停止殴斗后，雷立仍持铁橇钎击打吴某甲并致吴某甲右臂骨折，吴某甲逃跑时，雷立仍持铁橇钎追赶，有明显过错，对吴某甲亦可酌情从轻处罚。原判对此情节未予以认定，亦未对吴某甲从轻处罚不当，应予改判。原判认定事实和适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
上诉人吴某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月8日起至2015年1月7日止）。
本判决为终审判决。
审判长张少华
审判员丁拥军
代理审判员徐晟
二O一O年十一月二十六日
书记员胡某
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