广西壮族自治区临桂县人民法院
民事判决书
（2010）临民初字第X号
原告阳某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）-X号。
委托代理人欧志红，广西春良（略）事务所（略）（特别授权）。
被告福建省连江县鑫源房地产开发有限公司临桂县分公司。住址：临桂县X路桂康园1#3-X号。
法定代表人：李某，该公司总经理。
委托代理人：黄某乙，该公司职员（特别授权）。
原告阳某某诉被告福建省连江县鑫源房地产开发有限公司临桂县分公司（以下简称鑫源房产临桂公司）商品房买卖合同纠纷一案，本院于2010年1月25日立案后，依法组成由审判员秦国斌担任审判长，审判员唐良保，杨华参加的合议庭，于2010年3月26日公开开庭进行了审理，原告委托代理人欧志红，被告委托代理人黄某乙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告阳某某诉称：2008年12月24日，原告与被告签订商品房买卖合同，合同约定原告向被告购买鑫源广场第X幢X层X号商品房一套，总价款x元。原告于签订合同之日交付购房首付款x元，但被告未按合同约定的交房日期（2009年3月30日以前）交房，根据合同约定，原告要求被告退还房款并支付违约金，但被告只退还原告购房款，并没有按合同约定支付给原告违约金6216.55元，为此，请法院判决被告为支付原告违约金6216.55元。
被告鑫源房产临桂公司辩称：原、被告签订合同约定原告应于合同载明日期去银行办理按揭，但由于原告不配合，只提供了身份的复印件，无法办理银行按揭，原告未付完房款，公司当然不能将房屋交付被告，且公司已将原告预交12万元首付退回原告，原告违约在先，公司不应再支付违约金给原告。
原告阳某某举证如下：1、商品房买卖合同证明被告应承担的违约金；2、销售不动产统一发票，证明原告按约定交纳房款的首付；3、被告的置业顾问承诺书，证明被告于2009年6月9日同意终止买房；4、进帐单，证明被告已将房款退原告的事实。
被告鑫源房产临桂公司质证后对证据无异议。
被告鑫源房产临桂公司未向法庭提供证据。
本院结合双方举证和质证，认证如下：对原告提供的证据因原、被告双方均无异议，本院予以确认，并在本案予以采信。
依据上述证据以及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下：2008年6月24日，原告阳某某与被告鑫源房产临桂公司签订《商品房买卖合同》，合同约定：……第三条买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第X幢X层X号房，该商品房的用途为住宅，属钢筋混凝土结构，层高为3米，建筑层数地上X层。该商品房阳某是非封闭式，建筑面积共148.541平方米，其中，套内建筑面积128.745平方米，公共部份与公用房屋分摊建筑面积19.796平方米。第四条计价方式与价款。2、按套内建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米3194.93元，总金额肆拾壹万壹仟叁百叁拾壹元整（￥x.00）。……第六条付款方式及期限。3、买受人于签定本合同之日交付购房首付款x元，余款x元办理银行按揭手续。第七条买受人逾期付款的违约责任。1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在60日内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按约向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起实际金额支付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期付款与该期的实际已付款的差额确定。2、买受人办理银行按揭付款的，贷款额度及期限以银行审批为准。（1）买受人逾期未到银行办理完按揭手续的，须承担本案逾期违约责任。（2）买受人在约定的时间内去办理银行按揭，但因买受人原因银行不予批准或不能足额批准的，买受人须在接到通知之日起10日内将余额房款付清给出卖人，否则须承担本条逾期付款违约责任。第八条交付期限。出卖人应当在2009年3月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金……。该合同签订后，原告阳某某支付了首付x元给被告。之后，原告未再向被告支付任何款项，也未到银行办理按揭手续。2009年6月9日原告阳某某向被告提出退房，2009年7月1日被告将原告交纳的首付房款x元退还给原告。2010年1月25日原告以被告违约不交房按合同除退房外还应支付违约金为由，诉至本院要求被告支付违约金6216.55元。
本案庭审中，原告提出其之所以未到银行办理按揭手续，是因为被告未通知其去的缘故。但原告对此未提供证据证实。
本院认为：原告阳某某与被告鑫源房产临桂公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，未违反国家法律强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。原告按合同约定支付首付款给被告后，未到银行办理余款的按揭手续。直至被告交房前，原告未能按合同约定的期限及方式履行支付房款的义务，从而导致被告无法在合同约定的时间交房给原告。因此，是原告先违约才致使被告违约不交房，被告有权对此行使用先行履行抗辩权。故原告要求被告支付违约金不符合法律和双方签订的合同约定，本院对此不予支持。原告称其未到银行办理按揭手续是被告未予通知所致，但对此主张其未提供证据证实，即便被告未予通知，但至被告未按期交房，原告还可以补办按揭手续，但原告并未提出补办按揭而是选择要求被告退房，且被告也已退房并把原告首付金退回了原告。因此，原告的此主张不足以作为其评估行违约的抗辩理由，故本院对此不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条之规定，判决如下：
驳回原告阳某某对被告福建省连江县鑫源房地产开发有限公司临桂县分公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告阳某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：x，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审判长秦国斌
审判员唐良保
审判员杨华
二0一0年七月二日
书记员金汕
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