上诉人（一审第三人）贵港市X路桥梁工程有限公司。
法定代表人张某某。
委托代理人唐某彬,广西贵诚（略）事务所（略）。
上诉人（一审第三人）余某某。
委托代理人朱绍欢，广西诚济（略）事务所（略）。
被上诉人（一审原告）黄某乙。
被上诉人（一审原告）黄某丙。
被上诉人（一审原告）赖某。
三被上诉人委托代理人陈陆文,金狮（略）事务所（略）。
一审被告广西桂林市路通工程建设公司。
法定代表人唐某某,总经理。
委托代理人王光节,灿星（略）事务所（略）。
委托代理人唐某林,灿星（略）事务所（略）。
上诉人贵港市X路桥梁工程有限公司（以下简称贵港路桥公司）、余某某因债权关系纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2008）象民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月29日受理后，依法组成由审判员陆建华担任审判长，审判员邹高林和代理审判员窦峰军参加的合议庭，于2010年4月15日公开开庭审理了本案。书记员王国裕担任记录。上诉人贵港路桥公司的委托代理人唐某彬，上诉人余某某的委托代理人朱绍欢，被上诉人黄某乙、黄某丙、赖某，一审被告广西桂林市路通工程建设公司（以下简称桂林路通公司）的委托代理人王光节、唐某林到庭参加诉讼。本案经批准延长审限三个月，现己审理终结。
一审法院经审理查明:2002年12月24日,被告桂林路通公司与时任第三人贵港路桥公司法定代表人的黎刚签订一份《百色水利枢纽库区X路复建工程劳务合同协议书》,约定甲方桂林路通公司同意乙方贵港路桥公司参加该工程NO．9合同段的施工作业;工程承包造价约978万元;乙方按业主要求以甲方名义交纳工程合同履约保证金,甲方按协议书所拟定单价,按乙方实际完成的工程量,在扣除5%的工程质量保证金及2%的管理费后按月支付给乙方……。该合同由甲方加盖公章,乙方由黎刚签名,未盖公章。2003年3月19日,第三人余某某以贵港路桥公司第三分公司名义(甲方)与三原告(乙方)签订一份《协议书》。协议约定,甲方将本公司承领的库区工程第九标段设计总投资的5O%承包给乙方施工;工程总造价约980万元;承包单价,甲方按投标中标的总价扣除17%作为管理费、税费、支付经理部人员工资等,其余某部归乙方所有;乙方自筹资金交工程合同履约保证金,建设单位退时则由乙方领取……。该协议未盖贵港路桥公司第三分公司和贵港机械施工队公章。2003年4月17日,被告桂林路通公司收到以贵港路桥公司(余某某)名义交纳的国道323线百色库区X路修复工程第九标段合同履约金x元,被告桂林路通公司为此出具一张非经营性收入专用收据。当日,第三人余某某向原告赖某出具一张收条,内容大致为:今收到赖某现金x元作交百色库区X路修复工程第九标段合同信誉保证金,桂林公司所写收据交赖某保管,待工程完工后此笔合同信誉保证金退时按x元全部退回给赖某所有。之后,原告依据与第三人余某某之间的协议,对上述工程进行了施工,第三人贵港路桥公司派工作人员在工程现场协助施工。2006年4月26日,桂林市商业银行向百色水利枢纽库区X路复建工程建设办公室出具一份《履约银行保函》,表示愿意为该业主与桂林路通公司签订百色水利枢纽库区X路NO．9合同段工程项目协议书中的承包人担保,担保金额为x元。该工程项目完成竣工结算后,桂林路通公司于2008年1月25日向业主申请退回银行保函。同日,桂林路桥公司收到该银行保函,保函金额x元包函了以余某某名义交纳给桂林路通公司的x元合同履约金。原告认为,被告桂林路通公司收回银行保函后,理应将保函名下的x元归还第三人,再由第三人归还原告,但被告没有返还履约保证金,而第三人也怠于行使权利,原告遂以自己名义代位行使债务人债权,未果,原告诉诸桂林市象山人民法院。
另查明,2004年1月3日,被告桂林路通公司(甲方)与第三人余某某(乙方)签订一份《工程项目内部承包协议书》,约定甲方将横县至灵山二级公路工程NO．2标段工程施工任务交由乙方承包……。余某某在承包该工程项目期间,从20O5年3月至2006年3月,先后向桂林路通公司借款x余某,均承诺以百色水利枢纽库区X路复建工程履约保证金抵扣。
一审法院审理认为：被告桂林路通公司将自己承接的百色水利枢纽库区X路复建工程NO.9合同段的部分工程分包给第三人贵港路桥公司（余某某）施工，并向其收取该部分工程合同履行金x元，用作交纳给建设单位的合同履行金。但第三人余某某又与原告签订合同将该部分工程转包给原告施工，同时向原告收取合同履约金x元；该工程项目竣工后，原告有权要求返还其缴纳金。虽然建设单位已将整个项目的合同履约金返还给被告，但原告与被告并无直接的债权债务关系，根据合同相对性原则，原告的合同履约金应由与其订立合同的相对方即第三人余某某返还。余某某与原告订立的合同虽然未盖第三人贵港路桥公司公章，但从合同内容看，余某某发包给原告施工的工程既是被告与第三人贵港路桥公司之间的合同内容，黎刚作为时任贵港路桥公司法定代表人其订立合同的行为应视为履行职务行为。且在施工过程中，贵港路桥公司派有工作人员在现场协助施工，原、被告亦认可该部分工程的承包人是贵港路桥公司。由此可见，第三人贵港路桥公司是被告分包工程的合法承包人，余某某与贵港路桥公司属挂靠关系。故贵港路桥公司应对余某某应返还给原告的合同履约金承担连带清偿责任。第三人余某某与被告之间尚有债权债务未结算清楚，原告以第三人怠于行使到期债权而以自己的名义直接向被告代位行使第三人的债权的主张证据不足，不属于《中华人民共和国合同法》第七十三条的适用范围，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条的规定，判决：一、第三人余某某应返还给原告黄某乙、黄某丙、赖某合同履约金x元。二、第三人贵港市X路桥梁工程有限公司对上述债务负连带清偿责任；三、驳回原告黄某乙、黄某丙、赖某对被告广西桂林市路通工程建设公司的诉讼请求。
上诉人贵港路桥公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实错误。一审判决在查明事实以及认定事实时没有对黎刚以上诉人的名义与一审被告桂林市路通公司所订立合同以及余某某与被上诉人所订立合同的合法性进行审查，也未明确上述合同是否成立、有效；一审判决认定余某某与被上诉人订立的合同视为上诉人与被上诉人之间的合同不但与客观事实不符，而且严重违背法律规定。首先，就余某某的身份而言，其既不是上诉人单位的法定代表人，也没有得到上诉人的任何授权。其次，从合同主体看，并不能证明是上诉人与被上诉人订立。上诉人没有设立过分公司，这完全是余某某的个人行为。再次，一审判决既然认定余某某与上诉人属挂靠关系，由于余某某作为自然人不具备公路施工资质，依照相关法律规定，上诉人与桂林市路通工程建设公司所订立的合同应认定无效，同时余某某与被上诉人所订立的协议也属无效合同，应按无效合同的原则处理，由一审被告桂林路通公司返还履约保证金，不应由上诉人承担责任；一审判决程序违法，违反了民事诉讼法不告不理原则。被上诉人的诉请只是返还履约保证金，而一审法院将工程施工承包合同一并审理，显然违反了法律规定。一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉请求依法撤销一审判决。
上诉人余某某不服一审判决，上诉称：一审判决程序违法。一审法院没有依法通知上诉人参加庭审诉讼，剥夺了上诉人诉讼权利；一审判决违反了民事诉讼法不告不理原则。被上诉人只是请求桂林路通公司返还履约保证金，并未请求上诉人承担责任，而一审法院判决让上诉人承担责任，显然违反了法律规定；被上诉人为获得百色水利枢纽库区X路复建工程NO.9合同段的部分工程，将履约保证金直接存入桂林路通公司的账户，上诉人没有收到履约保证金，上诉人无义务返还履约保证金。一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉请求依法撤销。
被上诉人黄某乙、黄某丙、赖某口头答辩称，其承建了涉案工程，交纳了合同履约金。要求桂林路通公司、贵港路桥公司及余某某归还其所交纳的履约金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
一审被告桂林路通公司陈述称：由于被上诉人没有提出上诉，说明其已认可了一审判决，请求二审法院维持一审判决。
本院综合诉辩各方的意见，对一审查明的事实有以下争议：黎刚以上诉人贵港路桥公司的名义与一审被告桂林路通公司所订立合同是否成立；余某某是否得到上诉人贵港路桥公司的授权。
上诉人贵港路桥公司对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人贵港路桥公司没有提供新证据，只是在二审庭审期间强调一审被告桂林路通公司所提供的黎刚以上诉人的名义与一审被告桂林路通公司所订立合同是复印件，不应成立。就余某某的身份而言，其既不是上诉人单位的法定代表人，也没有得到上诉人的任何授权，完全是余某某的个人行为。
上诉人余某某对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人余某某没有提供新证据，只是在二审庭审期间强调被上诉人为获得百色水利枢纽库区X路复建工程NO.9合同段的部分工程，将履约保证金直接存入桂林路通公司的账户，其没有收到履约保证金，亦无义务返还履约保证金。
被上诉人黄某乙、黄某丙、赖某对争议事实的意见和提供的新证据：被上诉人黄某乙、黄某丙、赖某没有提供新证据，只是在二审庭审期间强调此笔履约保证金应有一审被告桂林路通公司负责返还。
本院对上诉人争议事实的分析和认定：经审理查明一审被告桂林路通公司与时任第三人贵港路桥公司法定代表人的黎刚签订一份《百色水利枢纽库区X路复建工程劳务合同协议书》是复印件，一审被告桂林路通公司在一审、二审庭审期间均没有提供原件。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项的规定不能单独作为认定案件事实的依据。没有证据证实余某某得到了贵港路桥梁公司的授权。
本院对一审认定其他的事实予以确认。
本院认为：依据最高人民法院《民事案件案由规定》，案件的案由应依当事人诉争的焦点确定。一审原告在起诉状中将本案定性为债权关系纠纷，本院综合本案案情予以确认。一审法院将本案案由确定为工程施工协议履约金纠纷，属定性不准，本院予以纠正。
2003年4月17日，一审被告桂林路通公司收到以贵港路桥公司（余某某）名义交纳国道323线百色库区X路修复工程第九标段合同履约金x元，并出具收据一张。同日，上诉人余某某给被上诉人赖某开具收条一份，内容为：今收到赖某现金九十七万五千元整（x元）作交桂林市路通公司用于国道323线百色库区X路修复工程第九标段合同信誉保证金。桂林公司所写的收据已交赖某保管，待工程完工后此笔合同信誉保证金退时按九十七万五千元整（x元）全部退给赖某所有。经手人：余某某。根据合同的相对性，上诉人余某某为本案的债务人，被上诉人黄某乙、黄某丙、赖某为债权人。一审被告桂林路通公司不认可与黄某乙、黄某丙、赖某发生债权债务关系，被上诉人黄某乙、黄某丙、赖某亦没有提供证据证明与一审被告桂林路通公司发生债权债务关系，因此，被上诉人黄某乙、黄某丙、赖某起诉一审被告桂林路通公司返还履约保证金x元于法无据。一审法院认定上诉人余某某与一审被告桂林路通公司之间尚有债权债务未结算清楚，被上诉人以上诉人余某某怠于行使到期债权而以自己的名义直接向一审被告桂林路通公司代位行使债权的主张，不属于《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的适用范围正确，判决驳回被上诉人对一审被告桂林路通公司的诉讼请求并无不当。但一审并未查明桂林路通公司与贵港路桥公司之间是否存在合同关系，贵港路桥公司是否授权余某某对涉案工程进行承建施工的情况下,判决由一审第三人贵港路桥公司对上述债务负连带清偿责任不当，本院予以纠正。被上诉人仅诉请要求一审被告桂林路通公司支付工程合同履约金97.5万元，而将贵港路桥公司、余某某列为本案第三人。根据当事人自由处分自己权利的意愿及不告不理的原则，一审在判决驳回被上诉人对桂林路通公司的诉讼请求的情况下，判决余某某返还97.5万元给被上诉人及贵港路桥公司对此承担连带清偿责任，超出了被上诉人的诉讼请求范围，本院予以纠正。
综上所述，被上诉人黄某乙、黄某丙、赖某对一审被告桂林路通公司的诉讼请求，无事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决在被上诉人黄某乙、黄某丙、赖某未诉请余某某及贵港路桥公司承担返还合同履约金的情况下，对该二位诉讼主体作出实体判决不当，本院予以纠正。就本案合同履约金的返还、支付，被上诉人黄某乙、黄某丙、赖某可通过其它途径予以救济。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百二十一条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2008）象民二初字第X号民事判决第三项，即驳回黄某乙、黄某丙、赖某对桂林路通公司的诉讼请求；
二、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2008）象民二初字第X号民事判决第一、二项。
本案一审案件受理费x元由被上诉人黄某乙、黄某丙、赖某负担，二审案件受理费上诉人贵港市X路桥梁工程有限公司预交x元由本院退回，二审案件受理费x元由上诉人余某某负担。
本判决为终审判决。
审判长陆建华
审判员邹高林
代理审判员窦峰军
二0一0年七月二十七日
书记员王国裕
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