上诉人(一审原告):唐某某。
被上诉人(一审被告):中国建设银行股份有限公司桂林分行。
负责人：王某某。
委托代理人：陆某。
委托代理人：徐某。
被上诉人(一审被告):中国建设银行股份有限公司兴安县支行营业部。
负责人：付某某。
委托代理人：陆某。
委托代理人：徐某。
上诉人唐某某因与被上诉人中国建设银行股份有限公司桂林分行及被上诉人中国建设银行股份有限公司兴安县支行营业部储蓄卡存款纠纷一案，不服桂林市秀峰区人民法院（2010）秀明初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周秋莹担任审判长，审判员徐某与代理审判员王某松参加评议的合议庭，对本案进行了审理。上诉人唐某某及被上诉人中国建设银行股份有限公司桂林分行、中国建设银行股份有限公司兴安县支行营业部的委托代理人陆某、徐某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：2008年4月8日21时许，当原告唐某某用在被告建行桂林分行开户的银行卡在建行兴安县支行营业部柜员机取款时，被在该营业部伺机作案的覃宗兴、覃承球(己分别被判处刑罚)等四人，趁原告在柜员机取款后退出卡前，由覃承球分散原告注意力，覃孝锦用事先准备的卡与原告的银行卡调换，由覃宗兴将原告的银行卡密码修改后，当天在建行兴安营业部和北大街等处共取款12次x元。第二天又在桂林、柳州等地取款、刷卡消费22次x.50元，将原告存储在被告处的x.5元取走挥霍或消费。原告认为，其存储在被告处的款项应当是有安全保障的，但因被告设立的营业厅无人值守，任犯罪分子胡作非为;被告发行、管理的银行卡和柜员机在卡退出柜员机前密码能被他人随意更改;二十来个小时内被犯罪分子取款达三十多次时，被告没有尽到帐户资金异常变动的监测和通知义务，致使原告存储在卡中的款项被全部盗走，现已无法追回。原告遂诉至法院，请求判令被告赔偿原告人民币x.5元、利息8473.48元，合计x.98元，并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认为，原告在被告处填写储蓄开户申请书，申请开办银联龙卡通并凭密码支取，原告签名认可已阅读了《客户须知》并自愿遵守《中国建设银行龙卡通领用协议》和相关规定。该协议约定了原、被告双方的权利义务，双方均受协议的约束。原告的资金损失是源于原告自身没有妥善保管好储蓄卡和密码，被犯罪分子盗取卡后取用和消费而造成的。两被告应否对原告的资金损失承担责任，主要是看两被告在原告的资金损失中是否存在过错和违约行为，从原告提供的证据看，没有证据证实被告没有尽到安全保障义务，被告的机器设备、营业场所的设置符合国家有关法律法规的规定，犯罪分子在柜员机旁伺机作案，不是被告所能预见和控制的，不存在可以任凭犯罪分子胡作非为的情况。原告没有妥善保管储蓄卡和密码，给犯罪分子造成了可乘之机，其本身有重大过错。在犯罪分子盗取原告的储蓄卡和密码后和原告挂失之前，凭卡和密码取款和消费，是符合储蓄合同约定的。犯罪分子利用盗取的卡和密码进行取款和刷卡消费，同样是符合合同约定且被告所不能控制的。因此，因犯罪分子盗取原告的卡和密码后而造成原告的损失，被告本身无过错且无违约行为，故不应当承担本案的责任。原告的损失应当向盗取其资金的犯罪分子主张。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：驳回原告唐某某的诉讼请求。案件受理费3508元，因适用简易程序审理减半收取1754元，由原告负担。
上诉人唐某某不服一审判决，上诉称：本案的根行卡密码被修改是因为被上诉人设置的机器设备和发行的很行卡存在严重的缺陷，即只要将银行卡插入柜员机输入原密码后退出卡前，就能对原密码进行修改而不需再经过象设置原密码那样的严格确认程序(即到人工柜台凭身份证修改)，这就为犯罪分子的犯罪提供了可乘之机。仅此，被上诉人设置的机器设备和银行卡就不符合保障储户存款安全的国家有关法律法规的规定。其次，本案银行卡被调换与被上诉人没有尽到管理职责和安全保障措施也有着重大的关系，即正是因为被上诉人没有安排人员在营业厅值守以及设置的监控器无人监视，形同虚设，才使得伺机在营业厅作案的犯罪分子的犯罪得逞。对此，被上诉人有重大过错。再者，对前述的严重缺陷和无人监守可能造成的安全隐患，被上诉人是完全能够预见和控制的，即通过技术改进或者安排人员值守就能有效的防止犯罪分子在柜员机旁伺机作案。况且，在此之前此安全隐患案件全国已发生多起，作为负有保障储户存款安全义务的被上诉人，即应采取措施及时消除安全隐患，但其没有。因此，一审认定被上诉人没有过错，完全是在混淆是非为其开脱责任。上诉人无法预见和控制犯罪分子在柜员机旁伺机作案，其取款后的储蓄卡和密码被调换，完全是犯罪分子利用了被上诉人的安全隐患所致;上诉人通过取款后及时拿走储蓄卡(尽管此卡已非原卡)的行为表明，本身已尽到了妥善保管好储蓄卡和密码的义务，并无重大的过错。因此，一审认定上诉人本身有重大过错，纯属是将取款安全保障的责任转嫁给上诉人，没有法律依据。再说，本案银行卡里的钱被盗取后，一审提交的两份刑事判决书证明已被犯罪分子全部挥霍，现犯罪分子没有偿还能力，上诉人要求负有安全保障义务的被上诉人赔偿是符合法律规定的。上诉人在一审提出对柜员机应作司法鉴定，以确定是否必须先取得原密码才能修改银行卡密码，但一审未作司法鉴定或试验，这显然是不利于查清案情依法确定本案的责任。故一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请二审法院撤销原判，依法改判由被上诉人赔偿上诉人存款及其利息x.98元。
被上诉人中国建设银行股份有限公司桂林分行答辩称：首先，被上诉人的机器设备、营业场所的设置符合国家有关法律法规的规定，犯罪分子在柜员机旁伺机作案，不是被上诉人所预见和控制的，被上诉人也不存在可以任凭犯罪分子胡作非为的情况。上诉人也没有任何证据证实被上诉人没有尽到安全保障义务，而且被上诉人的储蓄卡章程及客户须知都已明确告知了上诉人，密码可以在自动柜员机上修改，上诉人声称密码要到人工柜台凭身份证修改没有任何事实和法律依据。其次，上诉人银行卡被调换系犯罪分子所为，而且上诉人本身存在重大的疏忽和过失，对此被上诉人并没有任何过错。再次，即使有司法机关的严厉打击，也无法完全制止犯罪。而如果上诉人自己稍微注意一下自己的银行卡，就不会被犯罪分子调换。上诉人也没有任何事实和证据证明被上诉人的机器设备存在安全隐患，被上诉人确实没有任何过错。最后，上诉人没有妥善保管储蓄卡和密码，给犯罪分子造成可乘之机、其本身有重大过错的认定事实清楚、证据充分。被上诉人的机器设置和营业场所设置符合法律法规的规定，并且被上诉人已提醒过上诉人，上诉人也签名认可已阅读了《客户须知》并自愿遵守《中国建设银行龙卡通领用协议》和银行相关规定。根据上述规定，如发生储蓄凭证、密码丢失等情况，对于挂失前发生的资金损失，中国建设银行不承担责任。上诉人的资金损失均发生在挂失前，因此被上诉人不承担责任。上诉人企图将其过错造成的损失转嫁给被上诉人，没有事实和法律依据。上诉人在一审中并没有在举证期限内提出书面申请做司法鉴定和试验，也没有交纳相关费用，更没有提供相关材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，应由上诉人承担举证不能的后果。其次，上诉人申请的事项无需鉴定也无法鉴定。在案发的柜员机上修改密码，必须正确输入原密码才能修改成功，这是一个众所周知的事实，对于没有争议的事实无需鉴定。上诉人没有任何证据证明其储蓄卡在柜员机上不输入原密码就可以修改密码，其提出鉴定没有事实和法律依据，法院依法不予支持是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分，审理程序合法，适用法律得当，判决结果正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人中国建设银行股份有限公司兴安县支行营业部的答辩意见与被上诉人中国建设银行股份有限公司桂林分行答辩意见一致。
本案经二审审理，一审认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为,上诉人在被上诉人处申请储蓄开户,要求开办银联龙卡通并凭密码支取，被上诉人给上诉人阅读了《客户须知》，双方签订了《中国建设银行龙卡通领用协议》和相关规定，该协议约定了上诉人与被上诉人间的权利和义务，协议签订后，上诉人在被上诉人处开设了银行账户，储蓄了存款，被上诉人亦发给上诉人银联龙卡，双方间的储蓄合同关系成立。该储蓄合同是双方当事人的真实意思表示，且内容约定符合法律的规定，为有效合同，本院依法予以保护。根据上诉人与被上诉人签订的《中国建设银行龙卡通领用协议》的约定，龙卡通的密码可以由上诉人在开卡时直接设置，或由上诉人在领取银行所给的密码信封后，及时在柜台或ATM机等自动设备上修改密码。同时还约定，上诉人（持卡人）应妥善保管所持龙卡通卡片，如卡片遗失或被盗，应及时通过致电银行客户服务中心或银行提供的其他途径办理口头挂失或到乙方指定的网点办理书面挂失，书面挂失为正式挂失。挂失自相关手续办妥后即时生效，银行不承担挂失有效期内该卡被冒用所造成的资金损失，法律另有规定的除外，挂失时间及金额以银行系统记录为准。本案中，上诉人资金的被盗系上诉人使用龙卡通卡片在银行ATM机取款时,因其缺乏防范意识，疏忽大意，被在ATM机旁伺机作案的犯罪分子分散注意力秘密将假银行卡置于ATM机出卡口处，上诉人取款后没有辩别该卡是否为自已持有的原卡即取走,而将属于自已的龙卡通原卡留在ATM机上，使得犯罪分子能修改密码并持卡盗取资金。上诉人储蓄卡资金的被盗完全是由于上诉人对自已的龙卡通原卡保管不善，出现了被盗情形，上诉人存在重大过错。对于犯罪分子的不法侵害行为，被上诉人是无法预见和控制的，同时，银行卡在ATM机进行操作后，只要未点击退卡程序，卡仍在ATM机内的情况下，任何人点击“继续交易”或“更改密码”程序，ATM机均会根据指令完成工作，这是ATM机的操作原理和常识。因此，上诉人要求用龙卡通卡片进行更改密码的技术鉴定无必要进行，原审的审理程序是合法的。上诉人的储蓄卡被盗后，其未能及时发现并向被上诉人申请挂失，依照双方协议的约定，挂失有效期内被冒用储蓄卡盗取的资金损失，被上诉人不承担赔偿责任。盗窃上诉人资金的犯罪分子已被缉拿归案，被上诉人可以向盗窃其资金的侵权人主张权利。故上诉人认为被上诉人对其资金管理不善被人盗取负有过错责任，应赔偿其被盗资金的本金及利息损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，责任划分及适用法律所作出的实体处理正确，审理程序亦合法，本院应予维护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3508元，由上诉人唐某某负担。
本判决为终审判决。
审判长周秋莹
审判员徐某
代理审判员王某松
二0一0年六月八日
代书记员王某
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