上诉人（原审原告）王某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人王某乙，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）平桥区食品公司九店经营处。
法定代表人王某丙，该处主任。
被上诉人（原审被告）平桥区食品公司。
法定代表人张某丁，该公司经理。
原审第三人平桥区企业养老保险中心。
法定代表人张某戊，该中心主任。
委托代理人张某己，该中心办公室主任。
上诉人王某甲因与被上诉人平桥区X乡食品经营处（以下称九店经营处）、平桥区食品公司（以下称食品公司），原审第三人平桥企业养老保险中心（以下称养老中心）劳动争议纠纷一案，不服平桥区人民法院（2008）平民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某甲的委托代理人王某乙，被上诉人九店经营处法定代表人王某丙，养老中心委托代理人张某己到庭参加诉讼，食品公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告系平桥区X镇（原九店乡）王某村人，1959年到原肖王某社综合厂工作，1963年在公社运输站工作，1974年经公社调到肖王某品工作，1975年分到龙井门市部工作，后又分流到龙井食品工作。1991年经食品公司调被告到九店食品经营处任会计，原告至今没有经劳动行政部门办理有关的招工手续，工作期间的工资待遇与其它正式职工一样，造表发工资。1994年被告九店食品经营处因经营困难，职工自谋生路，原告也因此离开单位，在原告的档案材料中出现有1996年6月28日、1999年4月15日及1999年12月15日的由平桥区食品公司、主管商业局及劳动部门盖章的“河南省企业职工调整工资标准和正常升级审批表”，无其它年份的工资升级审批表。原告因劳动关系及退休等问题与两被告发生争议,于2008年向信阳市平桥区劳动仲裁委员会提起仲裁，平桥区劳动仲裁委员会于2008年5月9日做出裁决，裁决平桥区食品公司九店经营处于裁决生效后10日内支付王某甲解除实际劳动关系一次性经济补偿金x元（1993年职工平均工资为671元），平桥区食品公司承担连带责任。原告对劳动仲裁不服，在法定期限内向本院提起诉讼。
原审认为，原告做为原国有企业的临时用工人员，根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，其用工单位应当与其签订劳动合同，予以招录，如不符合用工条件的，其用人单位应当予以清退。在原告未被劳动部门批准招录后，其用人单位又未对其予以清退，原告与其用人单位之间已形成事实劳动关系，应予以认可。但是因原告未与其用人单位签订劳动合同，无招工手续，根据信阳市企业养老保险中心关于参保单位聘用临时工参保问题的复函，参保单位办理补缴业务，应提供参保单位与职工签订的《劳动合同书》，所以原告不属漏保人员，故对原告要求第三人平桥区企业养老保险中心补办养老保险的请求，不予支持，1994年因其用人单位困难，职工自谋生路，原告也因此离开单位，但原、被告双方没有办理任何解除劳动关系的手续。两被告也未对原告依照法律规定给予任何经济补偿，且被告平桥区食品公司仍在1996年及1999年三次为原告造表晋升工资，应视为原、被告之间的事实劳动关系自1999年仍未解除，因原告系由其主管部门安排从其他食品经营处调到九店食品经营处工作，且在其他食品经营处没有为其支付经济补偿，因此原告从1974年开始在其他食品经营处工作年限应合并计算共计为25年。两被告应根据原告在本单位的工作年限，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对原告给予经济补偿金9664.58元（25个月×1999年职工平均工资4639元/年÷12个月）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，参照劳动部的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条,劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第17条的规定，判决如下：一、变更信平劳仲裁字（2008）第X号仲裁裁决第一项为：于本判决生效之日起十日内被告平桥食品公司九店乡经营处支付原告王某甲解除事实劳动关系一次性经济补偿金9664.58元（1999年职工平均工资4639元÷12个月），被告平桥区食品公司承担连带责任。二、驳回原告王某甲对第三人平桥区企业养老保险中心的诉讼请求。案件受理费10元由被告平桥区食品公司九店经营处承担。
王某甲上诉称，一、原审认定部分事实不清。原审和平桥区劳动仲裁委员会均查明认可，王某甲1959年9月在肖王某参加工作，先后在该乡综合厂，运输站、食品经营处工作，1975年至1994年在食品公司二级机构肖王、龙井、九店经营处工作。1994年因九店经营处经营困难，本人被迫自谋生路，并没有与九店经营处解除劳动关系，九店经营处仍对本人按照职工对待，正常升工资。原审和仲裁部门均认定本人和九店经营处存在事实劳动关系，本人为国有企业工作长达40年之久，本想老有所养，食品公司和九店经营处也多次承诺为本人缴纳社会保险费，可令本人不能接受的是食品公司和九店经营处根本没有缴纳任何社会保险费。本人退休至今养老中心不给本人发退休金；二、原审适用法律错误。原审既然认定本人和九店经营处，食品公司存在事实劳动关系，原审也判令九店经营处和食品公司支付给本人解除劳动合同经济补偿金。根据劳动法和有关法律规定，用人单位有义务签订劳动合同。因食品公司和九店经营处没有招工手续将责任推到本人身上，进而得出不支持本人要求缴纳社会保险费的请求是错误的。三、原审程序违法，主要表现，原审没有按正常程序立案，审理该案长达9个月时间。审理此案是吕寿春一名法官而在判决书中写着合议庭其他成员，故原审程序严重违法。综上，请求撤销原判，改判食品公司和九店经营处支付解除劳动关系经济补偿金9902.08元和赔偿额补偿金4951.04元，食品公司九店经营处补缴社会保险费从1974年3月至1999年12月期间，并配合本人办理退休手续。
九店经营处答辩称，本经营处是个二级机构，属食品公司和商务局二级机构。本经营处只有300元的权限，人员往来有调令。王某甲确实工作几十年，王某甲来本经营处没有介绍信和调令，是按临时工对待。王某甲离职时也没提出留职，我们只是服从别人的安排，人员的流动我们不知情，也没有这个权利。王某甲在我九店工作期间，我们未拖欠过王某工资，其余问题我们无法解决。
养老中心称，王某甲的身份一直是临时工，属单位的长期临时工。关于长期临时工养老保险中心的复函，长期临时工可以复建参保，但王某甲1994年就离开单位了，不能适用这个复函，无法办理参保手续。
食品公司未答辩。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，王某甲从1959年至1999年12月15日，在食品公司下属的肖王、龙井、九店食品经营处工作，因没有正式招工审批手续和劳动合同，从1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》实行前称长期临时工，之后称事实上的劳动关系。王某甲从1974年调入九店经营处至1999年12月15日期间，九店经营处为用人单位。1994年王某甲因九店经营处经营困难，自谋生路，但1999年12月15日食品公司还为王某甲晋升工资，证明食品公司和九店经营处在王某甲没有上班情况下，默认王某甲仍然与其存在事实上的劳动关系。现王某甲主张双方解除劳动关系后，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，请求食品公司和九店经营处给经济补偿金，本院予以支持。补偿时间从1974年于1999年计算。王某甲请求食品公司和九店经营处补缴社会保险费，并配合本人办理退休手续。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。食品公司，九店经营处和王某甲应当在双方没有解除劳动关系期间缴纳养老保险费，在退休时才能办理退休养老手续。由于双方均未依法缴纳社会保险费，致使王某甲到退休后无法办理养老手续。三方均有过错。另据养老保险部门的规定，王某甲不符合漏保对象，即漏保人员是企业职工有招工手续或劳动合同。王某甲没有招工手续或劳动合同，养老保险中心无法办理王某甲养老保险手续，本院无法解除，可通过其他途径解决，故王某甲请求食品公司和王某经营处补缴养老保险费，协助其办理退休养老手续的上诉理由，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分判决九店经营处和食品公司连带赔偿王某甲经济补偿金9664.58元正确，但漏判了应赔偿部分25%赔偿费用，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持平桥区人民法院（2008）平民初字第X号民事判决第一、二项和诉讼费负担部分，变更信平劳仲裁字（2008）第X号仲裁第一项为于本判决生效之日起10内被告平桥食品公司九店经营处支付原告王某甲解除事实劳动关系一次性经济补偿金9664.58元（1999年职工平均工资4639元÷12个月）被告平桥区食品公司承担连带责任；驳回原告王某甲对第三人平桥区企业养老保险中心的诉讼请求；案件受理费10元由平桥区食品公司九店经营处负担。
二、平桥区食品公司九店经营处赔偿王某甲经济补偿金9664.58元的25%赔偿费用，即2416.14元，平桥区食品公司承担连带责任。
以上一、二项合计x.72元于本判决生效后10日付清。
二审案件受理费10元，由王某甲负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长张辉家
审判员李在本
审判员万佳林
二OO九年八月三十日
书记员王某慧
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