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青海国粮城东粮油综合贸易有限公司与西宁兴禾工贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案

当事人:   法官:   文号:(2009)青民一终字第19号

上诉人(原审被告,反诉原告)青海国粮城东粮油综合贸易有限公司,机构代码:x-7,住所地西宁市城东区X街宁礼院X号。

法定代表人穆某某,该公司经理。

委托代理人曹某,男,该公司副经理,住(略)。

委托代理人徐晓同,同光律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)西宁兴禾工贸有限公司,机构代码:x-2,住所地西宁市X街X号。

法定代表人杨某,该公司经理。

委托代理人王某某,男,该公司职工,住(略)。

委托代理人马某某,男,该公司职工,住(略)。

上诉人(原审被告、反诉原告)青海国粮城东粮油综合贸易有限公司(以下简称国粮城东公司)与被上诉人(原审原告、反诉被告)西宁兴禾工贸有限公司(以下简称兴禾工贸公司)建设工程施工合同纠纷一案,兴禾工贸公司于2008年10月15日向西宁市中级人民法院提起诉讼,请求判令:1、国粮城东公司付清拖欠的工程款x.87元及八年间的同期银行利息x.67元;2、国粮城东公司偿还兴禾工贸公司垫付的工程前期费用x.6元及八年间的同期银行利息x元。国粮城东公司于2009年3月5日提起反诉,请求判令:1、兴禾工贸公司支付延期两年交工违约金x元;2、兴禾工贸公司支付银行利息和罚息x元。庭审中城东国粮公司要求兴禾工贸公司赔偿其第1,2项诉讼请求共计x元中的150万元。西宁市中级人民法院于2009年5月21日作出(2008)宁民一初字第X号民事判决。宣判后,国粮城东公司不服,于2009年6月2日提起上诉。本院2009年7月20日受理后,依法组成合议庭,由审判员李晓云担任审判长,代理审判员韩锐主审,代理审判员白云辉参加评议,于2009年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人国粮城东公司法定代表人穆某某及委托代理人曹某、徐晓同,被上诉人兴禾工贸公司法定代表人杨某及委托代理人王某某、马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明,1997年9月9日,西宁市东关中心粮站(以下简称东关粮站)与西宁市粮食建筑工程公司(以下简称粮建公司)签订建设工程施工合同,约定由粮建公司承建东关粮站的综合楼,工程建筑面积为6341平方米,总高26.4米,包括女儿墙,一、二层框架结构,三层为砖混结构的住宅楼共计五个单元;承包范围为土建、装璜、包工包料。室内上下水、电、有线电视、室内暖、消防设施、避雷设施、辅助工程项目另行协商后确定。开工日期1997年9月28日,竣工日期1998年11月30日。合同价款±0.00以上520万元。±0.00以下按实结算,按现行省有关规定计价,记入决算造价中。有关三通一平等前期费用暂由粮建公司支付,待工程竣工后由东关粮站按实付给粮建公司或计入工程总决算中。合同还对保修范围、期限、工程进度款等事项作了约定。

1997年12月2日,粮建公司将其承包的粮站综合楼工程整体转包给了青海省科龙建筑工程有限责任公司(以下简称科龙公司)。后由于科龙公司承建的工程施工质量不合格,造成重大事故。1998年4月6日,粮建公司与科龙公司于1998年4月6日签定协议,决定该工程停建,并认定了已完成的工程量和已付的工程款。1999年1月20日,青海省建设厅分别对粮建公司和科龙公司作出了行政处罚决定书。

科龙公司1998年4月10日搬出工地后,该工程继续由粮建公司承建。2000年12月18日,该工程经青海省建设工程质量监督站检验评定为合格工程,至2001年工程全部交付国粮城东公司使用。

2000年2月,根据西宁市粮食局宁粮人(2000)X号文件,成立青海国粮城东粮油综合贸易有限公司,该公司成立时接收了东关粮站的资产;根据西宁市经济体制改革委员会给西宁市粮食局的宁体改字(2000)第X号批复,西宁市粮食建筑工程公司改组为股份合作制企业,并更名为西宁市兴禾工贸建筑工程有限公司。

2005年4月5日,国粮城东公司与兴禾工贸公司就粮站综合楼形成《会谈纪要》,双方认定工程款总造价为x.67元;国粮城东公司已付兴禾工贸公司x.80元,其中用于工程的款项为x.80元(对已付款中的30万元双方在庭审中存在争议);从工程总价款中减去已付款x.80元、现金及实物价值x元、集资房六套x元,国粮城东公司尚欠兴禾工贸公司x.87元。

2007年11月1日,国粮城东公司向西宁仲裁委员会申请仲裁,请求兴禾工贸公司支付延期交工损失费等38.9万元;并支付调解和仲裁的交通费和材料复印费、误工费等。西宁仲裁委员会于2008年2月20日作出(2008)宁仲裁字第X号仲裁裁决书,裁决:兴禾工贸公司赔偿国粮城东公司延期交工损失38.9万元。兴禾工贸公司不服该裁决,向西宁市中级人民法院提起诉讼,西宁市中级人民法院于2008年5月19日作出(2008)宁法仲字第X号民事裁定书,裁定驳回兴禾工贸公司撤销(2008)宁仲裁字第X号仲裁裁决之申请。

根据双方当事人的诉辩主张,一审法院对案件的争议焦点分析认定如下:

1、关于国粮城东公司欠付兴禾工贸公司工程款如何认定

兴禾工贸公司认为,国粮城东公司欠其工程款x.87元。其中工程款x.87元是根据双方《会谈纪要》中确认的欠付工程款x.87元再加上由国粮城东公司的上级单位法定代表人杨某祥经过兴禾工贸公司的账户倒手转走20万元和其提走的10万元,此30万元不应算在已付工程款中,而应算作国粮城东公司尚欠的工程款。

国粮城东公司认为,根据《会谈纪要》,承认欠付对方工程款x.87元,但这是将杨某祥从兴禾工贸公司转走的20万元和提走的10万元计入该公司已付兴禾工贸公司的工程款后计算出的数额,30万元应当算作已付工程款。虽然该公司欠付工程款,但因兴禾工贸公司转包工程造成基础报废给我公司造成的损失应由其负责。

一审法院认为,双方当事人对于《会谈纪要》确定的工程欠款x.87元均不持异议,应予认定。关于国粮城东公司尚欠兴禾工贸公司工程款的数额,双方的争议实际上就是30万元应否计入已付工程款中的问题。根据中共西宁市纪律检查委员会宁纪(2000)第X号纪律检查建议书的记载,1999年6月4日,时任青海国粮连锁经营有限公司总经理的杨某祥与时任西宁粮建公司经理的王某国达成协议,将国粮城东公司的20万元资金转入粮建公司账面后又倒手转入水井巷南市场房地产开发公司,决定用此款为国粮公司正副经理杨某祥、林庆宪、杜连义、陈爱宝购买四套住房。1999年6月28日,杨某祥与王某国商议,在没有办理任何手续的情况下,由王某国将粮建公司职工住房集资款10万元提取交给杨某祥用于装修上述四人所购住房。据此可以认定,10万元系粮建公司职工住房集资款,而非国粮城东公司支付给粮建公司工程款,不应计入已付工程款中。而20万元系国粮城东公司以工程款的名义转入粮建公司的款项,应认定为已付工程款。此款虽然未用于该工程,但不能认定杨某人擅自将此款提走的行为属于代表其下属单位国粮城东公司的职务行为。兴禾工贸公司应另行通过其他途径解决此款归属。因此,国粮城东公司欠付兴禾工贸公司的工程款应认定为x.87元,此款应由国粮城东公司给付兴禾工贸公司。兴禾工贸公司的此项诉求部分有理,应予支持;国粮城东公司抗辩理由不能成立,不予采纳。

2、关于工程前期费用如何认定

兴禾工贸公司认为,根据合同约定,由兴禾工贸公司垫付国粮城东公司“三通一平”等其他费用,待工程竣工后按实际支出给付或进入工程决算中。但历经十年未给付。国粮城东公司应给付其垫付的工程前期费用x.60元。

国粮城东公司认为,“三通一平”等工程前期费用已算在工程总造价中,而且因为工程转包造成基础报废,前期所有费用该公司不应承担。

一审法院认为,关于兴禾工贸公司主张的工程前期费用x.60元,虽然双方合同有约定且兴禾工贸公司提交了相关款项费用凭证,庭审中也逐项进行了举证和质证。但因双方合同中约定的工程前期费用是“三通一平”等费用,除了“三通一平”的费用外,对兴禾工贸公司提交的其他诸多款项应否作为工程前期费用的问题,因涉及建设工程方面的专业知识,经法庭向兴禾工贸公司释明,兴禾工贸公司提出司法鉴定申请,但在鉴定过程中兴禾工贸公司又不向鉴定机构交纳鉴定费。致使鉴定未能进行。经审核,对于兴禾工贸公司支付的1997年9月25日拆迁补偿费x元、1997年10月27日废土清运款x元、1997年11月24日的施工电源架设费x元、1998年3月13日施工临时用水9804元、自来水增容费528元,共计x元属工程前期费用,应由国粮城东公司负担。至于1997年12月的电费保证金4482元,虽属于“三通一平”的费用,但因兴禾工贸公司提供不出其在施工中实际用电费用以及是否用该保证金抵补电费或退还的证据,故此费用不应认定。兴禾工贸公司提交的部分凭证属借款、购买食品和办公用品的票据,不应认定为工程前期费用。其余款项兴禾工贸公司提供不出属工程前期费用的相关证据,兴禾工贸公司应承担举证不能的责任。国粮城东公司所持“三通一平”等工程前期费用已算在工程总造价中,且工程基础报废,前期所有费用其不应承担的抗辩理由,因《会谈纪要》载明工程款中“不包括乙方已垫付的工程前期费用”。而对于因工程基础报废而给国粮城东公司造成的损失,已由国粮城东公司申请仲裁并且该裁决书已生效。“三通一平”的费用共计x元,应由国粮城东公司给付兴禾工贸公司。兴禾工贸公司的此项诉求部分有理,应予支持;国粮城东公司抗辩理由不能成立,不予采纳。

3、关于工程延期交工的损失如何认定

国粮城东公司认为,因兴禾工贸公司违法转包工程,造成工程基础报废,导致延期交工两年,给该公司造成重大损失,兴禾工贸公司应赔偿违约金x元(365天×2年×万分之2×x.80元)和银行利息及罚息x元{(240万元/千分之7.8×24月)+(240万元×万分之4×730天)},共计x元,只主张兴禾工贸公司赔偿其中的150万元。

兴禾工贸公司认为,国粮城东公司违约在先,工程款严重不到位,没有履行应尽的义务,合同双方的权利义务应当平等,国粮城东公司主张违约损失于理相悖,请求驳回。

一审法院认为,本案讼争的工程延期交工两年属实,双方当事人对此亦无异议。延期交工的主要原因是兴禾工贸公司违法转包工程导致工程基础报废,兴禾工贸公司理应承担延期交工的违约责任。但国粮城东公司基于此事实已于2007年向西宁仲裁委员会申请仲裁,要求兴禾工贸公司赔偿的延期交工损失中包括违约金x元、银行利息x元、拆迁、租赁损失x元,共计x元,考虑兴禾工贸公司的实际给付能力,只要求赔偿38.9万元。仲裁裁决兴禾工贸公司赔偿国粮城东公司延期交工损失38.9万元。该仲裁裁决现已生效,而国粮城东公司又以同一事实和理由在本案中提出反诉请求,请求的事项也是违约金、银行利息和罚息,诉讼中放弃了拆迁和租赁损失的诉求,与申请仲裁的请求事项相同,诉讼要求赔偿的数额与仲裁申请赔偿的数额也大致重合,庭审中国粮城东公司亦无法分清其两次请求的区别之处。因此,国粮城东公司的此项反诉请求属于重复主张权利,违反了“一事不再理”的原则,其反诉应予驳回;兴禾工贸公司的抗辩成立,应予采纳。

4、关于兴禾工贸公司的起诉是否超过诉讼时效以及是否违反“一事不再理”原则的问题

国粮城东公司认为,兴禾工贸公司起诉要求工程款已超过诉讼时效,并且兴禾工贸公司转包工程和延期交工,一直以来应该是其向国粮城东公司进行赔偿,此次兴禾工贸公司要求给付工程款的请求违反了“一事不再理”的原则。

兴禾工贸公司认为,双方一直在协商处理工程款事宜,并且多次催要。对于工程款该公司在仲裁时并未提出反请求,且双方对工程款亦未进行核算,仲裁裁决对工程款并未进行处理。

一审法院认为,双方于2005年4月5日达成的《会谈纪要》对工程总造价和欠付工程款等作了确定,没有约定履行期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款(四)项的规定,兴禾工贸公司可随时主张权利。在2007年11月国粮城东公司申请仲裁期间,兴禾工贸公司虽未提交要求国粮城东公司支付工程款的书面反请求,但在其答辩状以及仲裁庭审中向国粮城东公司主张过清偿欠付工程款的权利,国粮城东公司也认可其欠付工程款的事实,此节事实已在仲裁裁决书中予以认定,至此诉讼时效中断。从此时到兴禾工贸公司于2008年10月起诉时未超过2年的诉讼时效。兴禾工贸公司对于国粮城东公司欠付的工程款在仲裁期间未提起反请求,双方在仲裁时亦未进行工程款的核算以及从延期交工损失中冲减或抵顶,仲裁裁决亦未作处理,兴禾工贸公司对此提起诉讼并不违反“一事不再理”的原则。

综上,一审法院认为,本案双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《建设工程施工合同》不违反法律、法规的相关规定,且已实际履行,该合同的效力应予认定。现工程已实际交付给国粮城东公司,国粮城东公司应支付其尚欠兴禾工贸公司的工程款x.87元;至于兴禾工贸公司主张的利息损失x.67元,因兴禾工贸公司违法转包工程导致工程出现质量问题且延期交工,国粮城东公司未及时偿付工程款事出有因,双方之间也一直在协商处理工程款相关事宜,至2005年4月5日双方形成的《会谈纪要》中也未约定欠付工程款的利息,故对兴禾工贸公司主张的利息损失不予支持;关于兴禾工贸公司主张的工程前期费用x.60元,除x元应由国粮城东公司给付外,其余请求无证据证实,不予支持;至于兴禾工贸公司主张的工程前期费用8年的同期银行利息x元,因兴禾工贸公司存在违约行为且工程前期费用的诉求并未全部支持,故对其主张的利息亦不予支持。关于国粮城东公司反诉要求的延期交工损失150万元,因其已向西宁仲裁委员会主张过该项权利并已由生效的仲裁文书所确认并裁决,故对其重复提起的反诉依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款(四)项、第二百七十九条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百二十八条、第一百三十四条的规定,判决:一、青海国粮城东粮油综合贸易有限公司于本判决生效后三十日内偿付西宁兴禾工贸有限公司工程款x.87元、“三通一平”的工程前期费用x元;二、驳回青海国粮城东粮油综合贸易有限公司的反诉。案件受理费x元(西宁兴禾工贸有限公司预交2131元、缓交x元),青海国粮城东粮油综合贸易有限公司负担7841元,西宁兴禾工贸有限公司预负担7842元;反诉费x元(青海国粮城东粮油综合贸易有限公司缓交)不予缴纳。(以上诉讼费与案款一并执行)。

一审判决后,国粮城东公司不服,向本院提起上诉称:2007年仲裁期间,兴禾工贸公司就工程款未提起反请求,其诉讼请求已过诉讼时效,而且一审法院认定国粮城东公司欠付工程款的数额也有误。兴禾工贸公司没有证据证实x元系工程前期费用,其诉讼请求全部应予驳回。国粮城东公司在仲裁期间只主张了延期交工造成的部分经济损失38.9万元,并未放弃剩余权利,一审法院驳回国粮城东公司反诉请求没有法律依据。请求二审法院撤销原审判决,驳回兴禾工贸公司诉讼请求,判令兴禾工贸公司支付延期交工违约金x元,延期交工利息和罚息x元。

兴禾工贸公司辩称:该公司一直积极追索工程款,诉讼请求并未超过诉讼时效。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。

经审理查明,双方当事人对原审法院查明的事实均无异议,本院依法予以确认。

二审另查明,1998年9月23日西宁市粮食局撤销西宁市东川粮油综合贸易公司,将其划归西宁市城东粮油综合贸易公司。1999年3月29日西宁市城东粮油综合贸易公司更名为青海国粮连锁经营有限公司城东分公司。2000年2月15日青海国粮连锁经营有限公司城东分公司改制为子公司,成立城东粮油综合贸易公司和东川粮油综合贸易公司等单位。

根据双方当事人诉辩意见,本案的争议焦点是:1、兴禾工贸公司的诉讼请求是否超过诉讼时效;2、国粮城东公司欠付工程款的数额是多少3、一审法院认定的前期费用x元国粮城东公司应否支付4、兴禾工贸公司应否支付延期交工违约金及因延期交工产生的利息和罚息

(一)关于本案诉讼时效

本院认为,双方于2005年4月5日达成的《会谈纪要》中没有约定欠付工程款的履行期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款(四)项的规定,兴禾工贸公司可随时主张权利。2007年11月国粮城东公司申请仲裁期间,兴禾工贸公司向国粮城东公司主张了清偿欠付工程款的权利,本案关于诉讼时效的期间应从2007年11月起算。兴禾工贸公司于2008年10月起诉时未超过诉讼时效。

(二)关于国粮城东公司欠付工程款的数额

国粮城东公司认为,一审法院认定国粮城东公司欠付兴禾工贸公司工程款x.87元,其中原青海国粮连锁经营有限公司总经理杨某祥于1999年6月28日提走的10万元属于个人行为,应从一审法院认定的欠付工程款中扣除,并提交以下证据,证明还有x元也应从认定的工程款中扣除:1、支票存根和发票各两份,证明1999年11月国粮城东公司代兴禾工贸公司给西宁鸿山石材公司支付材料款4万元;2、青海国粮连锁经营有限公司出具的证明及付款凭证、收据共七份,证明青海国粮连锁经营有限公司替代国粮城东公司支付工程款x元;3、中国工商银行西宁城东支行2009年6月2日出具的情况说明和兴禾工贸公司1999年6月7日出具的发票,证明兴禾公司收到国粮城东公司下属的西宁市粮食局劳动服务公司东关服务队支付的工程款25万元。庭后合议庭组织双方当事人对补交的证据进行质证时,国粮城东公司放弃了从欠付工程款中扣减x元的诉讼请求。

兴禾工贸公司认为,杨某祥提走的10万元是粮建公司职工住房集资款,与国粮城东公司支付的工程款无关,不应计入已付工程款中。对于国粮城东公司提交的证据,发表质证意见如下:1、支票存根和发票显示支付单位是青海国粮连锁经营有限公司,经办人是国粮城东公司副经理曹某,无兴禾工贸公司签章,不能证明该材料是否用于本案争议的工程中,也不能证明兴禾工贸公司同意支付;2、对情况说明和发票真实性无异议,但有证据证明25万元是其他单位交的工程款,与本案工程无关。

兴禾工贸公司提交记帐凭证、现金交款单各一份,证明国粮城东公司主张的25万元工程款是1998年6月1日由西宁市东川粮油综合贸易公司所属中庄粮店交纳的住房集资款,用于修建中庄粮店综合楼,与国粮城东公司无关。

国粮城东公司认可此款系中庄粮店交纳的住房集资款,但提交青海国粮东川粮油综合贸易有限公司的证明,主张由于该住宅楼实际未修建,在上级部门的协调下由国粮城东公司下属的西宁市粮食局劳动服务公司东关服务队于1999年6月8日代兴禾工贸公司退还(此时中庄粮店划归国粮城东公司),兴禾工贸公司出具了工程款的发票,这笔款是国粮城东公司代退的,应该算作支付给兴禾工贸公司的工程款,从一审法院认定的工程欠款中扣除。

兴禾工贸公司认为该住宅楼实际修建,国粮城东公司未给住房集资户退房,应该退工程款,但与本案争议工程款无关。

本院认为,兴禾工贸公司一审提交的“关于转往南市场款项的说明”和冯世鸿出具的情况说明显示,杨某祥1999年6月28日提走的10万元是从东关工程款中支出的,并非粮建公司职工住房集资款。而且,国粮城东公司与兴禾工贸公司2005年4月5日就粮站综合楼形成的《会谈纪要》中,双方最终确认国粮城东公司已付工程款为x.80元,其中包括了杨某祥提走的10万元和转入水井巷南市场的20万元,国粮城东公司欠付工程款的数额应当是《会谈纪要》确认的x.87元,国粮城东公司关于杨某祥提走的10万元应当从一审法院认定的欠付工程款x.87元中扣除的主张应予支持。

关于国粮城东公司主张的代兴禾工贸公司给西宁鸿山石材公司支付的材料款4万元,双方在《会谈纪要》中未达成一致意见,国粮城东公司提交的支票存根上虽然填写用途为“办理东关综合楼”,但支票存根上无兴禾工贸公司签章,国粮城东公司也无法提交兴禾工贸公司同意或者委托其支付的凭证,此笔款是否实际用于本案争议的工程以及是否应当由兴禾工贸公司支付无法查明。国粮城东公司关于应从一审法院认定的欠付工程款中扣除4万元材料费的主张没有有效证据证明,本院不予支持。

至于国粮城东公司主张的25万元工程款,双方在庭后质证时均认可该笔工程款实际是西宁市东川粮油综合贸易公司所属中庄粮店交纳的住房集资款,用于修建中庄粮店综合楼,属于另外一个法律关系,此款是否应当冲抵东关粮店综合楼的工程款,双方在之后形成的《会谈纪要》中也未达成一致意见,国粮城东公司在一审庭审期间也未提出相关诉求,双方可另行解决。

(三)关于一审法院认定x元是否属于前期费用及国粮城东公司应否支付

兴禾工贸公司主张其1997年9月25日支付的拆迁补偿费x元、1997年10月27日支付的废土清运款x元、1997年11月24日支付的施工电源架设费x元、1998年3月13日支付的施工临时用水9804元、自来水增容费528元,共计x元属工程前期费用,按照合同约定由国粮城东公司负担。

国粮城东公司认为,这些费用均是施工中发生的工程费,不属于前期费用,国粮城东公司不应支付。

本院认为,虽然因鉴定费用问题,鉴定机构对兴禾工贸公司主张的x.6元是否属于工程前期费用未作出评定,但从支付款项用途看,其中的拆迁补偿费应当由拆迁方承担,施工方垫付的x元拆迁补偿费属于前期费用,应当由拆迁方支付;施工用电电源架设费、施工临时用水、自来水增容费以及西宁市X路房管所收取的废土清运费属于“三通一平”费用。按照合同约定,有关三通一平等费用暂由兴禾工贸公司支付,待工程竣工后由国粮城东公司转付或计入工程总结算中。这些费用实际发生,《会谈纪要》中也明确载明国粮城东公司已付工程款中不包括前期费用,国粮城东公司应当给付。

(四)关于兴禾工贸公司应否支付延期交工违约金及因延期交工产生的利息和罚息

国粮城东公司提交仲裁申请书和仲裁庭审笔录,证明国粮城东公司仲裁时只主张了38.9万元,并未明确放弃其余部分,38.9万元的计算依据是违约金加对方欠款后主张了一半,仲裁的事项与反诉请求并不重合,不属于“一事不再理”的情形。兴禾工贸公司应赔偿违约金x元和银行利息及罚息x元,共计x元。

兴禾工贸公司对仲裁申请书和庭审笔录的真实性无异议,但认为仲裁申请的事项和反诉请求相同,都是主张违约金、银行利息和罚息。仲裁裁决已经生效,国粮城东公司以同样的事实和理由提起反诉,属于重复主张权利,违反了“一事不再理”的原则。

本院认为,西宁市仲裁委员会(2008)宁仲裁字第X号仲裁裁决书载明,“由于被申请人延期交工长达二年,给申请人造成了严重的经济损失,总金额达x元(其中按合同约定每拖后一天按万分之二计罚为x元;银行利息为x元;赔偿拆迁、租赁损失为x元)”,“鉴于申请人请求赔偿数额为38.9万元,本庭予以采纳”。国粮城东公司一审反诉请求和仲裁请求均为违约金和银行利息,其主张的延期交工损失x元,因已向西宁仲裁委员会主张过该项权利并已由生效的仲裁文书所确认并裁决,违反了“一事不再理”的原则,其反诉应予驳回。

综上,本院认为,兴禾工贸公司和国粮城东公司于2005年4月5日达成的《会谈纪要》对工程总造价和欠付工程款等作了确定,双方应当按照《会谈纪要》确认的内容履行各自义务。《会谈纪要》中未确定欠付工程款履行期限,兴禾工贸公司可随时主张权利。2007年11月国粮城东公司申请仲裁期间,兴禾工贸公司向国粮城东公司主张过清偿欠付工程款的权利,本案关于诉讼时效的期间应从2007年11月起算,国粮城东公司关于兴禾工贸公司诉讼请求超过诉讼时效的理由不成立。国粮城东公司关于从一审法院认定的欠付工程款x.87元中扣除10万元的主张成立,本院予以支持。其关于应当扣除4万元材料款和25万元工程款的理由不成立,本院不予支持。《会谈纪要》确认国粮城东公司欠付的工程款x.87元和兴禾工贸公司垫付的前期费用x元,国粮城东公司应予支付。一审法院认定的欠付工程款数额部分有误,应予纠正。国粮城东公司关于兴禾工贸公司支付违约金、银行利息和罚息的反诉请求,因国粮城东公司已向西宁仲裁委员会主张过该项权利并已由生效的仲裁文书所确认,法院不应受理。一审法院驳回其反诉,认定事实清楚,判决正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项的规定,判决如下:

一、维持西宁市中级人民法院(2008)宁民一初字第X号民事判决第二项;

二、变更西宁市中级人民法院(2008)宁民一初字第X号民事判决第一项为:青海国粮城东粮油综合贸易有限公司于本判决生效后三十日内偿付西宁兴禾工贸有限公司工程款x.87元、工程前期费用x元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费照一审判决收取,二审本诉案件受理费9809元(预交x元),青海国粮城东粮油综合贸易有限公司负担8176元,西宁兴禾工贸有限公司负担1633元。二审反诉案件受理费50元,由青海国粮城东粮油综合贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李晓云

代理审判员白云辉

代理审判员韩锐

二○○九年十月十六日

书记员陈蕾



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