原告（反诉被告）中国建筑一局（集团）有限公司。
法定代表人郭某某。
委托代理人于某。
委托代理人王某某。
被告（反诉原告）英协（河南）房地产有限公司。
法定代表人罗某某。
委托代理人孙某。
委托代理人岳某某。
原告（反诉被告）中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）与被告（反诉原告）英协（河南）房地产有限公司（以下简称英协公司）建筑工程合同纠纷一案，中建一局于2007年5月28日向本院提起诉讼，请求判令，1、被告支付拖欠的工程款x.75元；2、被告支付拖欠工程款的利息x.78元及违约金x.78元并承担自起诉之日起至判决确定的还款之日止期间的利息及违约金；3、被告赔偿因其违约行为给原告造成的经济损失x.30元；4、被告承担本案全部诉讼费用。本院受理后，原告又于2007年6月28日申请增加诉讼请求，申请判令被告增加支付工程款x元。英协公司于2007年8月10日提起反诉，请求判令：1、中建一局支付英协公司墙改基金x元及利息；2、中建一局支付违约金x元；3、中建一局承担反诉的诉讼费用。本院经审理后于2007年11月8日作出（2007）郑民二初字第X号民事判决。英协（河南）房地产有限公司不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院经审理后于2009年8月11日作出（2008）豫法民三终字第x号民事裁定书，撤销河南省郑州市中级人民法院（2007）郑民二初字第X号民事判决，发回本院重新审理。本院受理后，英协公司变更反诉请求：1、撤回原反诉状第二项要求被反诉人支付反诉人违约金x元的反诉请求；2、原反诉状第一项要求被反诉人赔偿反诉人墙改基金x元及利息的反诉请求不变；3、原反诉状第三项要求被反诉人承担反诉的诉讼费用的反诉请求不变；4、补充请求按每平方米795元的造价进行结算，并判令被反诉人返还多付的工程款x.9元及利息；5、补充请求被反诉人偿还x元借款及利息；6、补充请求确认被反诉人未向反诉人提交完整的竣工资料及竣工验收报告，并提交完整的资料。本院依法组成合议庭，于2010年4月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中建一局的委托代理人于某、王某某，被告（反诉原告）英协公司的委托代理人孙某、岳某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中建一局诉称，2001年5月18日，原被告经过招投标程序签订了英协花园三期工程的施工合同，约定：原告为被告承建合同项下的土建、安装及粗装修工程，合同价款为固定价款x元，工期总日历天数465天，工程进度款采用按月支付方式，竣工验收与结算按通用条款执行，双方并约定了被告不支付工程竣工结算价款的，除支付延期利息外，每延付一天承担应付工程款万分之一的违约金。合同签定后，经过了主管部门的备案。在合同履行过程中，增减了部分工程量，其中，增项金额为x.47元，减项金额为x.72元；原告依约履行了合同项下的全部施工任务，于2002年8月28日完工，2002年8月30日工程经过验收，并由被告交付业主使用。2002年9月25日，原告向被告报送了工程竣工结算报告及其它结算资料，全面履行了合同义务。但被告却没有按照合同约定的期限和金额支付工程款，被告仅支付了x元（包含被告上缴的“两金”x元）工程款，拖欠工程款x.75元拒绝支付。为此，原告向郑州仲裁委员会申请仲裁后，贵院对仲裁裁决不予执行，原告为此提起诉讼，请求：1、判令被告支付拖欠的工程款x.75元；2、判令被告支付拖欠工程款的利息x.78元及违约金x.78元并承担自起诉之日起至判决确定的还款之日止期间的利息及违约金；3、判令被告赔偿因其违约行为给原告造成的经济损失x.30元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告英协公司辩称：本案工程不属于某标工程，英协公司从未向中建一局发出中标通知书；不欠中建一局1、2、X号楼工程款，并且，在扣除借款、质保金，墙改基金后，被告已经超付了工程款；即使欠款，中建一局在实体上不具有请求权，中建一局至今没有向英协公司提交竣工资料，按照结算次序，中建一局无权主张工程款，两金属于某程款的一部分。因此，要求驳回原告的诉讼请求。
被告英协公司反诉称，中建一局在承接英协花园1-3#楼工程后，以每平方米795元的价格将全部工程转包给了江苏方圆建筑工程有限公司（以下简称江苏方圆公司）。该事实在已生效的（2006）郑民二终字第X号民事判决中查明。英协公司应按照（2006）郑民二终字第X号民事判决认定的中建一局与江苏方圆公司之间的工程总造价进行结算。英协公司向有关部门缴纳了墙改基金，有关部门根据承建单位提供的相关发票确定英协公司使用了新型墙体材料后，将英协公司缴纳的墙改基金退还。由于某建一局一直没有向英协公司提供全部的相关发票，致使英协公司缴纳的x元墙改基金无法从有关部门退回，中建一局应支付给英协公司。中建一局为解决民工工资曾向英协公司借款x元，中建一局应归还此笔借款。中建一局至今未向英协公司提交完整的竣工资料及竣工验收报告。被告为此提出反诉，请求判令：1、被反诉人支付反诉人墙改基金x元及利息；2、请求按每平方米795元的造价进行结算，并判令被反诉人返还多付的工程款x.9元及利息；3、请求被反诉人偿还x元借款及利息；4、请求确认被反诉人未向反诉人提交完整的竣工资料及竣工验收报告，并提交完整的资料。5、被反诉人承担反诉的诉讼费用。
针对英协公司的反诉，中建一局辩称：中建一局已经向英协公司交付了使用新型墙体材料的相关发票，英协公司所述与事实不符。墙改基金应当由政府主管部门返还，中建一局不是返还义务人，并且已经超过诉讼时效。中建一局与江苏方圆公司之间的施工协议纠纷案件与本案不是同一法律关系，且该施工协议书被生效的判决确认为无效，既然协议无效，则其约定的每平方米795元的单价亦属无效，因此，英协公司请求按每平方米795元的造价进行结算并要求返还工程款的理由不能成立。x元的借款已经超过了诉讼时效。工程竣工后，中建一局向英协公司递交了竣工验收报告，交付了部分竣工资料，由于某协公司一直未将其直接分包工程的资料交付中建一局，中建一局无法编制完整的竣工资料，中建一局不具备向英协公司交付完整竣工资料的条件。综上，请求依法驳回英协公司的反诉请求。
在本案原一审审理过程中，被告英协公司于2007年7月10日向本院提交鉴定申请：1、申请对英协花园三期1#、2#、3#楼工程的增减项部分进行司法鉴定；2、申请对英协花园三期1#、2#、3#楼工程的建筑面积进行司法鉴定；3、申请对英协花园三期1#、2#、3#楼工程的工程造价进行司法鉴定。在诉讼过程中，本院根据当事人的调查取证申请，依法调取了郑州仲裁委员会（2003）郑仲裁字第X号仲裁案件和本院（2003）郑民二初字第X号民事案件中的相关证据材料。
根据当事人的起诉、反诉和答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：一、本诉部分：1、双方签订的施工合同是否有效；2、英协公司是否拖欠中建一局工程款x.75元；3、英协公司是否应赔偿中建一局经济损失（仲裁费）x.30元；二、反诉部分：1、中建一局是否应赔偿英协公司墙改基金x元；2、工程款是否应按795元/平米计算，中建一局是否应据此返还多付的工程款及利息；3、中建一局是否应返还x元借款及利息；4、中建一局是否应向英协公司提交完整的竣工资料。
围绕争议焦点，中建一局为支持自己的诉讼请求，提交了以下证据：
1、建设工程施工合同一份，证明：①、开工日期为2001年5月18日，竣工日期为2002年8月26日，工期为465天（协议书第三条）；②、合同价款为x元（协议书第五条）；③、合同价款采用固定价格（专用条款第23.2条）；④、工程进度款支付采用按月支付方式（专用条款第26条）；⑤、发包方的违约责任a.支付延期利息；b.承担每日万分之一的违约金；c.工期相应顺延（专用条款第35.1条）；⑥、工程造价分别为：1#楼X.44万元，2#楼X.44万元，3#楼X万元（附件1）；⑦、建筑面积为x平方米（协议书第一条）；⑧、本合同适用的法律法规包括河南省及郑州市有关工程建设的法律和法规（专用条款3.2条）。
2、招标文件及招标代理单位、建设单位、招投标管理部门对招标文件的意见一份。证明：①、招标性质为邀请招标（见招标文件：三、招标基本情况）；②、招标文件的发布时间为2001年4月28日，投标截止时间和开标时间为2001年5月15日；③、英协公司委托郑州市兴达建设工程咨询有限公司代理招标。
3、中标通知书一份，证明：①、涉案工程系招投标工程；②、开工日期，竣工日期，总工期；合同价款；工程造价等与建设工程施工合同的证明对象①、②、⑥、⑦相同。
4、外地施工企业进郑施工申请表及建筑工程施工许可证各一份，证明中建一局的施工行为经过了郑州市建委的行政许可，其中，开工日期为2001年5月18日。
5、郑州市建设委员会建筑业管理处的证明一份。证明建筑工程施工合同经过了备案。
6、关于某协花园三期工程造价调整说明（附造价调整汇总表）（2002年8月7日）一份，证明中建一局向英协公司提交了变更工程量确认报告。
7、施工图预算书（2001年3月18日）一份，证明增加桩头级配砂石工程。
8、施工图预算书（2001年3月29日）二份，证明增加了零星工程。
9、费用增补申请表（附预算书）（2001年4月7日）二份，证明增加了零星工程。
10、工程签证单一份，证明增加了零星工程。
11、英协工程飘窗变更费用一份，证明增加外飘窗工程。
12、绘图一份，证明增加外墙内保温工程。
13、竣工结算报告（附工程造价调整汇总表）及签收一份。证明中建一局于2002年9月25日向被告送达了竣工结算报告，其中，增项金额为x.47元；减项金额为x.72元，英协公司在法定的异议期限内没有异议。
14、英协公司致中建一局的函件（2003年3月19日）一份，证明英协公司对增、减项工程作了确认。
15、催要工程款的报告及签收七份（分别是：①、关于某需资金的报告（2001年8月19日），张海签收；②、资金计划（2001年12月6日），许勇宏签收；③、关于1-3#楼急需解决的几个问题（2002年1月5日），张海签收；④、关于某协三期工程急需解决问题的报告（2002年3月3日），张海签收；⑤、关于某需资金的函（2002年3月15日），张海签收；⑥、资金申请报告（2002年4月11日），张海签收；⑦、资金申请报告（2002年4月23日），张海签收）。证明英协公司未按合同约定支付工程进度款，在付款上有违约行为。
16、顺延工期报告及签收一份，证明因英协公司违约，无法施工，中建一局按合同约定要求顺延工期。
17、交付竣工资料表格收条一份。证明中建一局履行了配合验收的义务。
18、（2003）郑仲裁字第X号仲裁裁决书一份。证明①、中建一局与英协公司双方对4#、5#楼所付工程款达成一致意见，其中，4#楼为353万元，5#楼为590元（裁决书第3页、11页）；②、英协公司就1、2、3、4、X号楼共支付工程款3692.58万元，包含4#楼X万元，5#楼X万元，中心配电房及水表费24.58万元，支付1、2、X号楼的工程款为2725万元（含两金x元）（裁决书第14页）。
19、（2003）郑民二初字第X号民事判决书一份，证明英协公司支付5#楼的工程款为626万元。
20、（2004）豫法民一终字第X号民事裁定书一份，证明对象与证据17相同。
21、仲裁庭合议笔录一份。证明中建一局与英协公司双方对5#楼所付工程款确定为590万元；
22、英协公司在郑州市中级人民法院（2003）郑民二初字第X号民事诉讼中所提供的5#楼的付款凭证。证明英协公司在本案中所提供的①、x号发票，金额50万元（1-X号证据），②、x号发票，金额20万元（1-X号证据），是5#楼的发票，与本案无关；以及③、x号发票（对应的收据为1-5，1-X号证据），④、x号发票（对应的收据为1-X号证据），⑤、x号发票（对应的收据为1-9，1-10，1-X号证据），⑥、x号发票（对应的收据为1-5证据）包含有5#楼的付款，⑦、x号发票，票面记载含配套工程款3万元，4#楼工程款2万元，⑧、x号发票，票面记载含配套款3万元，相应款项应当扣除。
23、（2003）郑仲裁字第X号仲裁裁决书一份。证明因英协公司未依约支付工程款而引发仲裁程序，中建一局为此支付仲裁费x.30元。
24、（2005）郑执一字第X号民事裁定书一份，证明仲裁裁决书于2005年5月17日被裁定不予执行。
针对英协公司的反诉，中建一局提交如下证据：
1、郑州市二七区人民法院（2003）二七民二初字第X号民事调解书一份。证明中建一局作为总承包人直接采购了涉案工程的钢材。
2、郑州市二七区人民法院（2003）二七民二初字第X号民事调解书一份。证明中建一局作为总承包人直接采购了涉案工程的水泥。
3、郑州市金水区人民法院（2003）金经初字第X号民事判决书一份。证明中建一局作为总承包人直接采购了涉案工程的其他材料。
4、郑州市金水区人民法院（2004）金民一初字第X号民事判决书一份。证明中建一局作为总承包人将专业工程分包给了郑州彩虹实业有限公司。
5、（2003）郑仲裁字第X号仲裁裁决书一份。证明英协公司在2004年4月12日就墙改基金问题向中建一局主张过权利，但未缴纳仲裁费，仲裁委不予受理，英协公司于2007年8月10日就墙改基金问题提起反诉已经超过了诉讼时效(仲裁裁决书第2页)。
6、复函（2003年1月15日，廉洁签收）一份。证明节能砖发票已经交付给英协公司。
7、交付竣工资料表格收条一份（同证据17）。证明中建一局交付了竣工资料，履行了配合验收的义务；
8、关于某快工程竣工验收结算工作的函（2002年12月25日），廉洁签收。证明：①、在工程竣工后递交了竣工验收报告和有关验收资料；②、英协公司直接分包工程的竣工资料没有交付中建一局；③、敦促尽快交付资料，组织验收。
9、要求支付英协花园三期工程款的函（2003年2月28日），廉洁签收。证明：①、英协公司直接分包工程的范围；②、催促英协公司组织验收。
针对中建一局提供的证据，英协公司的质证意见如下：
一、本诉部分
1、针对第1、2、3、4、X号证据，英协公司的质证意见为：根据张国法、沈某某、张诚在省高院开庭时的证言和郑州市三建的证明证实，中建一局是以串通投标的方式取得的中标。因中建一局在招投标过程中串通投标违反了招投标法第53条的规定，所以中标无效。同时依照最高法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条第三项之规定，建设工程施工合同无效。根据张国法、沈某某、张诚在省高院开庭时的证言证实，参加竞标的三个公司的标书和招标文件都是张国法制作的。张国法的证言还证实，由于某工程属于某施工后办手续，在受到行政处罚后，是他去市建委补办的施工手续。对中标通知书的真实性有异议。中建一局提交法院的中标通知书没有建设单位英协公司的盖章，因此该中标通知书并非发包人英协公司发出；且该中标通知书办理的日期为2001年5月22日，而建设工程施工合同签订的日期却是2001年5月18日，整整早了四天。对郑州市建委建筑业管理处出具证明的真实性有异议。且该证明与河南高院依据英协公司的调取证据申请到市建委招投标综合办公科调查的本案施工合同未备案的情况相矛盾。
2、针对第6、7、8、9、10、11、12、13、X号证据，英协公司的质证意见为：英协公司从未就工程的增减项与中建一局达成一致，双方就工程的增减项在仲裁中专门申请鉴定单位进行了鉴定，因此，涉案工程的增减项应当以双方在仲裁中的鉴定结论作为依据。在中建一局与实际施工人江苏方圆建筑公司的建设工程施工合同纠纷一案中，中建一局便将其与英协公司在仲裁中委托鉴定机构作出的鉴定结论作为工程增减项的证据提交法院，且法院的生效判决将该鉴定结论作为确定中建一局与江苏方圆工程造价的依据。最高法院民一庭在关于某包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函([2005]民一他字第X号)中明确答复，建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单的推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。所以，中建一局的竣工结算报告不能作为结算工程款的依据。根据英协公司提交的中建一局与江苏方圆公司签订的施工协议书、金水法院的判决和郑州中院的生效判决证实，中建一局从英协公司承揽1-3＃楼工程后，将全部工程转包给了江苏方圆公司，郑州中院的生效判决认定江苏方圆公司实际施工的1-3#楼工程的造价为x.10元。因此英协公司与中建一局应当以江苏方圆公司实际施工的总造价结算工程款，中建一局多收取的工程款为不当得利，应当返还英协公司。
3、针对第X号证据，英协公司的质证意见为：中建一局提交法院的这七份资金报告中，英协公司只收到了2002年3月15日这一份，且中建一局2002年4月23日的资金申请报告中未提出所需资金的具体数额。中建一局应当向监理方提出工程量报告，在工程量报告经监理方和英协公司认可后，才能提出请款报告。本案的原一审、二审中，中建一局从未向法院提交经监理公司和英协公司签证的工程量报告，仅仅提交了七份请款报告。即使如此，英协公司在没有收到中建一局的工程量报告，且仅收到一份资金报告的情况下，仍然向中建一局支付了大量的工程进度款。因此，英协公司不存在迟延支付工程进度款违约行为。在中建一局提交法院的第一份资金报告（2001.8.19）前，英协公司已向中建一局支付工程进度款1259.5万元。按照中建一局的要求，即使4-5＃楼的施工单位为中建一局华中公司，但英协花园1-5＃楼工程的工程款全部由中建一局收取。中建一局在收到英协公司支付的工程进度款后如何分配，英协公司并不知情。因中建一局向英协公司出具的发票上所作的标注为中建一局自己标注的，因此该标注并不能作为认定付几号楼工程款的依据。
4、针对第X号证据，英协公司的质证意见为：张海在原二审出庭作证时证实，其签字只代表监理公司收到了文件，他无权代表英协公司签收任何文件。因张海无权代英协公司签收顺延工期的报告，所以其在顺延工期报告上的签字并不能发生顺延工期的效力。退一万步讲，即使按照中建一局提交的建设工程施工合同，该合同专用条款也明确约定，只有发包方有顺延工期的批准权力。因此，中建一局只有送达发包方英协公司才会发生顺延工期的效力。
5、针对第X号证据，英协公司的质证意见为：建设部城市住宅小区竣工综合验收管理办法第7条第四项规定，申请住宅小区竣工综合验收，应当提交的是竣工资料(图纸)和技术档案资料。郑州市建委的竣工验收备案表明确要求提交的文件和资料为十四大项。显然一份竣工验收资料表格并不能代替验收时中建一局应当向英协公司提交的竣工资料，该证据进一步证明，中建一局未向英协公司提交竣工资料。郑州市仲裁委员会的仲裁决定书第二项裁决的内容为，申请人中建一局向被申请人英协公司移交相关的竣工资料并配合被申请人完善与竣工验收相关的手续。该证据亦证实，中建一局未向英协公司提交竣工资料。
6、针对第18、19、20、21、X号证据，英协公司的质证意见为：中建一局在证据目录中认可4＃楼造价为353万元、5＃楼造价为590万元，中心配电及水表费造价为24.58万元。英协公司认可前述数据。英协公司对中建一局所称的1-5＃楼的付款总额不认可，英协公司经审核票据后发现支付中建一局1-5＃楼的工程款总额为x元。
7、针对第23、X号证据，英协公司的质证意见为：郑州仲裁委超范围裁决被郑州中院不予执行，因此中建一局的仲裁费用损失是郑州仲裁委造成的，其应向郑州仲裁委主张，与英协公司无关。
二、反诉部分
1、针对第1、2、3、X号证据，英协公司的质证意见为：二七法院金水法院的认定中建一局采购建筑材料判决，并不能改变将1-3＃楼工程转包给江苏方圆公司的事实，中建一局直接采购建筑原材料的行为只是为了赚取更大的利润。金水区法院（2004）金民一初字第X号民事判决证实，中建一局除了转包1-3＃楼的工程外，还对1-3＃楼的部分安装工程进行了非法分包。金水法院和郑州中院在审理中建一局与方圆公司工程款纠纷一案中，法院在计算方圆公司实际施工的工程总造价时，已将中建一局提供的原材料和其他分包工程价款从方圆公司的总造价中扣除。
2、针对第5、X号证据，英协公司的质证意见为：中建一局未向英协公司提交使用新型建筑材料（如节能砖等）的施工资料，导致英协公司无法向政府提交使用新型建筑材料的证明申请返还墙改基金造成损失。英协公司在仲裁，原一审和二审中一直向中建一局主张墙改基金损失，因此英协公司主张的墙改基金损失并未超诉讼时效。
3、针对第7、8、X号证据，英协公司的质证意见为：竣工资料表格并不是竣工验收时所需的竣工资料、竣工图纸和技术资料，只有竣工资料表格根本无法进行竣工验收备案。廉洁签收的两份函件证实了中建一局未向英协公司提交竣工资料。按照法律规定，提交竣工资料的义务人是施工方中建一局，而不是建设方英协公司，只有中建一局向英协公司提交完整的竣工资料才能办理1-3＃楼的竣工验收和备案。根据1-3＃楼的竣工验收备案表可知，1-3#楼的竣工资料是郑州市质检证重新检测后后补的，中建一局并未向英协公司提交竣工资料。张国法在省高院的证言证实，中建一局并未将竣工资料提交英协公司，而是把八大箱的施工资料和技术资料运到了北京。郑州仲裁委的裁决书第二项裁决就是中建一局将竣工资料交付英协公司，也可以证实中建一局未将竣工资料交付英协公司。
英协公司针对中建一局的起诉及英协公司的反诉，共提供七组证据。
第一组证据包括：1、英协公司提交的调取证据申请。2、本案二审承办法官河南省高级法院民三庭法官庞敏、书记员王某敏做的追记。3、张国法关于某协花园“艺术家”项目所谓招投标及施工合同签订情况的证言。4、张国法向河南高院提交的证明自己是中建一局英协项目部经营部经理的证据清单。5、张国法身份证复印件。6、张国法起草的英协花园II区小高层工程框架协议草稿。7、有张国法参与并签名的会议纪要。8、建设工程造价咨询委托合同书（有中建一局盖章和张国法签字）。9、中建一局为张国法出具的授权委托书。10、郑州市工程定额劳保费用拨付申请审批表（有中建一局盖章和张国法签字)。11、中建一局五公司为张国法出具的证明。12、郑州市第三建筑工程有限公司出具的证明。13、证人沈某某的证言。14、证人张某某证言。15、河南省高院2008年6月18日的庭审笔录。16、招标投标法第53条规定和最高法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条规定。英协公司拟以该组证据证明，在英协公司向河南高院提出调取证据申请后，经本案二审承办法官到郑州市建委调查核实，本案的施工合同上未加盖备案章，也未注有备案日期，建委档案室并未查到英协花园1-3＃楼的任何备案资料，因此，中建一局提交的建设工程施工合同并未备案。张国法为中建一局中建一局职工，且为中建一局英协项目部经营部经理；张国法、沈某某和张某某证言以及郑州市第三建筑有限公司的证明证实，中建一局是以串通投标的方式取得的中标。中建一局以串通投标的方式取得的中标违反了招标投标法第53条的规定，中标无效；按照最高法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条的规定，建设工程施工合同为无效合同，不应作为双方结算的依据。
第二组证据包括：2000年12月28日英协(河南)房地产有限公司与中国建筑一局(集团)有限公司签订的《英协花园II区小高层工程施工框架协议》。英协公司拟以该组证据证明，2000年12月28日，英协公司与中建一局签订《英协花园II区小高层工程施工框架协议》，约定英协公司为英协花园II区小高层工程的建设方，中建一局为施工方，建设英协花园II区小高层工程。施工框架协议约定的工程造价为每平方米950元。
第三组证据包括：1、2001年11月18日中建一局英协项目部与江苏方圆建筑工程有限公司签订的施工协议书。2、郑州市金水区法院(2006)金民一初字第X号民事判决书。3、郑州中院(2006)郑民二终字第X号民事判决书。4、最高法院民一庭高级法官孙某平撰写的对承包方转包建设工程的认定与处理的二审案例解析（民事审判指导与参考总第34集，P114—130）。英协公司拟以该组证据证明，中建一局与英协公司签订《英协花园II区小高层工程施工框架协议》后，于2001年11月18日与江苏方圆建筑工程有限公司(以下简称江苏方圆公司)签订《施工协议书》，将英协花园三期1—3#高层住宅工程转包给江苏方圆公司施工。中建一局与江苏方圆公司《施工协议书》中约定的工程造价为每平方米795元。中建一局在江苏方圆的诉讼中，其将与英协公司在郑州市仲裁委仲裁时委托鉴定机构作出的鉴定结论作为证据提交到了金水法院，且该鉴定结论被金水法院的判决和郑州中院的生效判决采纳认定。郑州中院生效判决认定了中建一局将其承建的英协公司的英协花园三期1-3#楼高层住宅工程全部转包给了江苏方圆公司。郑州中院生效判决认定江苏方圆公司实际施工的工程总造价为x.10元。最高法院民一庭孙某平高级法官认为，承包人未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，在结算工程款时应以实际施工人的资质据实结算工程款，因此本案英协公司应以江苏方圆实际施工的工程总造价x.10元与中建一局据实结算工程款。
第四组证据包括：1、中建一局向英协公司出具的支付1-3＃楼工程款凭证。2、2001年5月23日英协公司与中建一局签订的《补充协议书》。3、2001年5月24日中建一局执行经理兼总工李兴祥致英协公司的函。4、两金票据。英协公司拟以该组证据证明，双方在补充协议约定，英协公司代中建一局缴纳两金，然后从英协公司应付的工程款中逐步按比例扣回，中建一局致英协公司的函件更明确了英协公司代其缴纳的两金是工程款的一部分的事实。英协公司代中建一局缴纳两金x元。英协公司共向中建一局支付1-3＃楼工程款x元，多付x.9元。
第五组证据包括：1、河南省财政厅、河南省经济贸易委员会转发财政部、国家经贸委关于某布《新型墙体材料专项基金征收和使用管理办法》的通知。2、英协公司缴纳的新墙体材料专项费用和墙体材料专项基金票据。英协公司拟以该组证据证明：按照河南省财政厅和河南省经贸委的通知第二条规定，对于某用新型墙体材料的建设单位，其缴纳的墙改基金将予以退还。英协公司按照上述通知规定缴纳了墙改基金x元。因中建一局未将使用新型墙体材料的施工资料提交给英协公司，致使英协公司无法申请退还墙改基金造成损失。
第六组证据包括：2003年1月28日在郑州市房地产管理局的主持下英协公司与中建一局及民工代表签订《关于某决中建一局英协项目部拖欠民工工资的协议》。英协公司拟以该组证据证明，中建一局英协项目部为支付拖欠的民工工资向英协公司借款x元至今未还，因此中建一局应将x元借款返还给英协公司。
第七组证据包括：1、英协花园三期工程1挣楼竣工验收备案表。2、英协花园三期工程2徉楼竣工验收备案表。3、英协花园三期工程3榉楼竣工验收备案表。4、郑州仲裁委员会（2003）郑仲裁字第X号裁决书。英协公司拟以该组证据证明，中建一局未向英协公司提交竣工验收资料，配合英协公司办理竣工验收手续。
针对英协公司提供的证据，中建一局的质证意见如下：
对第一组证据的质证意见为：对第1、X号证据的真实性无异议。对证明内容有异议。法官追记并没有记载被调查人，具体情况无法核实。实际上，建委工作人员的说辞是在掩盖所保管的档案已经丢失的事实，是在推脱责任。中建一局已经取得了合同经过备案的证明。因此，证明内容不成立。对第X号证据有异议。该证据不符合证人证言的证据格式，不能作为证据使用。对第4、5、X号证据有异议。因证人未到庭，关于某人身份的证据与本案无关。对第6、7、X号证据有异议。张国法系该项目工程的牵线人，并不代表中建一局，但不清楚其是否代表英协公司。中建一局委托张国法办理具体事务时，必定为其出具具体事项的委托书。第X号证据可以证明。对第9、X号证据的真实性无异议。对证明内容有异议。张国法依据具体授权办理特定事务的事实不能证明张国法在整个项目中都代表中建一局，如果张国法在项目工程中代表中建一局并担任具体职务，便无需就特定事项再行授权。对第X号证据有异议。该证据不符合证据格式，不具备证明效力。依据法律规定，法人出具证明，应当由法定代表人或负责人签字，并附营业执照。对第13、X号证据有异议。该证据不符合证人证言的证据格式，不能作为证据使用。对第X号证据的真实性无异议。对证明内容有异议。在二审程序中，证人证言不是新证据，中建一局拒绝质证。该庭审记录是片面的事实，在一审程序中，证人应当出庭，否则，任何关于某言的记录均不能作为证人证言的证据使用。第X号证据属于某律依据，不是证据。对第一组证据的综合质证意见为，中建一局举证证明了合同经过了备案。张国法并不是中建一局的职工，也不担任项目工程的职务，否则，张国法办理具体事项时，中建一局无需专门授权。涉案工程属于某请招标，而邀请招标是指向“特定的人”发出招标通知。在邀请招标程序中，“特定的人”接到“投标邀请”后，只要按照招标文件确定的程序做出“承诺”，就可中标。根本无需在通过串通投标的方式获得中标。因此，所谓的串通投标纯属无稽之谈。
对第二组证据的质证意见为：对该组证据的真实性无异议。对证明内容有异议。框架协议被之后签订的施工合同变更，计价方式由单价乘面积变更为固定价格。原单价已经没有法律约束力。
对第三组证据的质证意见为：对第1、2、X号证据的真实性无异议。对证明内容有异议。第X号证据不属于某据。对该组证据的综合质证意见为，施工协议书被生效判决确认无效，“每平方米795元”的约定当然无效，即对中建一局和江苏方圆公司均无法律约束力，即使在其双方之间的判决书中，也没有依据“每平方米795元”进行结算，而是以双方均认可的另案的鉴定书作为结算依据。依据合同无效的事实以及合同相对性原理，该价格对本案双方当事人更没有法律约束力，更不可能作为本案的结算依据。一、二审判决书认定全部转包属于某定事实错误。中建一局全面履行了总包人的义务，管理人员，技术，质量，原材料采购等均由中建一局负责。中建一局并将专业工程分包给其他单位。只是由于某同效力对工程款的结算没有实际影响，因此，中建一局未就该判决申请再审。中建一局与江苏方圆公司之间的一、二审判决书与本案不是同一法律关系。而且，中建一局和英协公司的法律关系属于某础关系，中建一局与江苏方圆公司的法律关系建立在基础关系之上，属于某生关系。基础关系决定衍生关系，衍生关系对基础关系没有影响。中建一局与江苏方圆公司判决书认定的工程款是建立在中建一局与英协公司仲裁裁决之上形成的。中建一局与江苏方圆公司诉讼时，其依据之一是基础关系形成的仲裁裁决书，诉讼当时，该裁决书属于某础关系争议的生效裁决，中建一局只能以该基础关系形成的裁决作为解决衍生关系的依据，法院在认定该案相关事实时亦应当参照该仲裁裁决。而当仲裁裁决书被不予执行从而失去效力后，以该裁决书为证据的判决便失去了依据。本案判决生效后，如果判决确认的工程款与仲裁裁决书认定的工程款不一致，中建一局或江苏方圆公司均可以本案判决“作为新证据”就其双方之间的纠纷申请再审，但该判决书对本案不应有任何影响，否则，便是本末倒置。我国实行的并非判例法，最高法院的判例对本案没有拘束力。而且，该判例最终是以鉴定结论作为工程款的结算依据，而不是以转包合同约定的造价为依据进行结算。
对第四组证据的质证意见为：对第X号证据的真实性无异议，对证明内容有异议。部分票据属于4#楼或5#楼的发票，部分发票金额中含有4#、5#楼的工程款和中心配电及水表费用，与本案无关。中建一局已经提出反证，证明部分发票属于5#楼的发票。对第X号证据的真实性无异议，对证明内容有异议。补充协议违反了法律的禁止性规定，属于某效协议。对第X号证据的真实性无异议，对证明内容有异议。该函件的内容违反了招投标法，建筑安装工程劳动保险费用管理办法及郑州市人民政府关于某建设工程费用定额中劳动保险费用实行统一管理的通知的强制性规定，属于某效的意思表示，没有约束力。对第X号证据的真实性无异议，这属于某协公司应当履行的法定义务。
对第五组证据的质证意见为：第X号证据是法律依据，不是证据。第X号证据的真实性无异议，对证明内容有异议。依据《新型墙体材料专项基金征收和使用管理办法》第六条规定，办理清算手续需要提供的材料为决算资料和原始凭证，中建一局已经将购买新型墙体材料的发票交给了英协公司，而决算应当由英协公司组织。而且，英协公司没有提供相关部门不予退还的证明，英协公司是否提出过退还申请，是否不予退还，不予退还的理由均不明确。因此，墙改基金是否退还与中建一局无关。
对第六组证据的质证意见为：对该组证据的真实性无异议，对证明内容有异议。英协公司的反诉已经超过诉讼时效。
对第七组证据的质证意见为：对该组证据的真实性无异议，对证明内容有异议。办理竣工备案的前提条件之一是付清工程款。在英协公司拖欠工程款至今的情况下，涉案工程根本不能备案，因此，建委的备案手续严重违法。工程竣工后，中建一局向英协公司递交了竣工验收报告，交付了部分竣工资料，由于某协公司一直没有将其直接分包工程的资料交付中建一局，中建一局作为总承包人根本无法编制完整的竣工资料。
本案审理过程中，合议庭针对双方于2001年5月18日所签订的建设工程施工合同备案情况于2010年4月28日到郑州市建筑委员会建筑业管理处作了调查，该处出具了一份说明，并提供了建设工程施工合同复印件一份。
经质证，中建一局认为，对郑州市建设委员会建筑业管理处的说明和复印的施工合同的真实性无异议，该合同就是备案的施工合同。英协公司认为，该合同没有加盖备案专用章，不能证明该合同已备案。
2010年5月18日，双方共同提交《确认书》一份，确认英协公司共支付中建一局涉案工程款x元，其中包括“两金”x元，而“两金”是否应当计入工程款中，由法院认定。
本院根据当事人的陈述，庭审诉讼中各方的举证、质证及诉辩意见，确认本案事实如下：
2000年12月28日，中建一局与英协公司签订了英协花园Ⅱ区小高层工程施工框架协议，约定由中建一局承建该工程，合同价款为每平方米950元，不得转包，合同工期为420个日历天，合同中没有约定明确的开竣工时间。2001年5月18日，中建一局与英协公司根据郑州市建设工程招投标办公室下发的中标通知书签订了建设工程施工合同。约定：1、由中建一局承建英协公司位于某州市X路X号1#、2#、3#高层住宅楼，框剪结构，地下室一层，地上X层一栋，地上X层两栋，承包范围为河南省城乡设计院正式设计施工蓝图以内的土建、安装及粗装修工程。2、合同工期为总日历天数465天，开工日期：2001年5月18日，竣工日期：2002年8月26日。3、工程质量：市优良工程，争创中州杯。4、合同价款采用固定价格合同方式，固定价款为人民币x元。5、建筑面积和工程造价分别为：1#楼X，755.44万元，2#楼X，755.44万元，3#楼x，1880万元，此外，施工合同对双方的权利与义务，工程进度款的支付，工期顺延，竣工验收，竣工结算，违约责任及工程质量保修等作了明确约定。现郑州市建设委员会建筑业管理处存档有该施工合同。2001年5月23日，双方又签订了补充协议书。约定：工程价款为每平方米950元，工期自2001年3月23日至2002年5月22日，工期420天；由英协公司代扣代缴劳保基金和养老待业保险费。2001年11月18日，中建一局与江苏方圆公司签订施工协议书一份，该协议书以中建一局与英协公司2000年12月28日签订的框架协议为基础，约定合同价款为每平方米795元，施工日期为2001年3月22日至2002年5月18日，施工期为420日历天。中建一局就工程变更问题分别于2002年8月7日，9月25日向英协公司提出了工程造价调整说明，工程变更报告，该报告由英协公司的工地代表廉洁签收，英协公司在2003年3月19日回函中对变更项目作了确认和处理意见。涉案工程于2002年8月28日全部竣工，英协公司在竣工之日开始向购房业主办理相关的入住手续。2002年9月20日，英协公司的工地代表廉洁签收了中建一局提交的1#2#3#楼的竣工资料表格。2002年9月25日，中建一局向英协公司提交了工程竣工结算报告，列明了增项金额为x.47元，减项金额为x.72元，该报告由廉洁签收，英协公司没有答复。英协公司共分批支付中建一局包含1#、2#、3#、4#、5#楼的工程款3692.58万元，其中，4#楼的工程款353万元，5#楼的工程款590万元，中心配电房及水电表工程款24.58万元，涉案工程的工程款2725万元，该2725万元工程款包含“两金”x元。2003年1月18日因中建一局英协项目部拖欠民工工资，在郑州市房管局和民工代表监督下，英协公司与中建一局签订协议一份，英协公司同意借给中建一局项目部x元，用于某付民工工资，英协公司于某日支付x元。2003年3月16日，郑州市建设委员会郑建[2003]X号“关于某河南富瀚建筑有限公司等五家企业进行停接工程处理的通报”中载明，中建一局在承接英协花园工程任务时，未经建设单位同意擅自分包工程；江苏方圆公司分包英协花园工程中，未经建设单位同意。于2003年11月，中建一局向郑州市仲裁委员会提起仲裁申请，郑州市仲裁委员会作出了（2003）郑仲裁字第X号裁决书，裁决英协公司向中建一局给付工程款x.98元，中建一局缴纳仲裁费x.3元。申请人依据此裁决书申请人民法院执行时，河南省郑州市中级人民法院以仲裁裁决书裁决的事项超出合同约定仲裁范围为由，作出（2005）郑执一字第X号民事裁定书，裁定不予执行。2004年8月30日，中建一局向河南省郑州市金水区人民法院提起诉讼，要求江苏方圆公司退回多付的工程款。该院于2004年12月28日作出（2004）金民初字第X号民事判决。江苏方圆公司不服，提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2006年1月20日作出（2005）郑民二终字第X号民事裁定书，撤销原判，将案件发回重审。河南省郑州市金水区人民法院于2006年9月10日作出（2006）金民一初字第X号民事判决，判决书认定江苏方圆公司实际施工量为x.61平方米，每平方米795元，加上调增、调减项目，工程总造价为x.35元。河南省郑州市金水区人民法院认为中建一局作为英协花园三期1、2、X号高层住宅楼工程的承建方没有履行施工义务，其将施工义务全部转包给江苏方圆公司，其行为违反了有关法律的禁止性规定，故认定双方签订的施工协议书无效，但考虑到协议书已实际履行，应以双方都认可的郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司鉴定书所认定的工程量未依据来计算工程造价，故判决江苏方圆公司退还中建一局多付的工程款x.11元，为中建一局开具工程款发票并驳回中建一局的其他诉讼请求，驳回江苏方圆公司的反诉请求。江苏方圆公司不服，提起上诉。河南省郑州市中级人民法院于2007年3月16日作出（2006）郑民二终字第X号民事判决，认定江苏方圆公司实际施工的工程量为x.61平方米，由江苏方圆公司实际施工的工程总造价为x.10元，非由江苏方圆公司施工的工程增项金额为x.40元。判决维持（2006）金民一初字第X号民事判决的第二、三、四项，撤销第一项，改判江苏方圆公司退回中建一局多付的工程款x.96元。涉案工程于2005年8月4日经过了郑州市建设委员会的的竣工验收备案。
本院认为，中建一局与英协公司于2000年12月28日签订框架协议后，双方于2001年5月18日又签订了建设工程施工合同。一般而言，经过招投标的合同，其实质性内容不能进行更改。但本案中，中建一局在签订施工合同之前的2001年3月22日就按照框架协议上的约定进行了施工，2001年5月18日的施工合同只是事后为了完善相关法律手续所签，并不是中建一局和英协公司的真实意识表示，双方实际上是按照框架协议在履行合同，这与中建一局和实际施工方江苏方圆公司2001年11月18日所签施工协议书相一致，该协议书以中建一局与英协公司2000年12月28日签订的框架协议为准，施工日期为2001年3月22日至2002年5月18日，施工日期420日历天；这均与框架协议和补充协议书是一致的。因此，5月18日的施工合同只是双方为了完善法律手续而签订的，属于某合法手段掩盖非法行为。《中华人民共和国建筑法》第二十八条明确规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。河南省郑州市金水区人民法院（2006）金民一初字第X号民事判决和河南省郑州市中级人民法院（2006）郑民二终字第X号民事判决认定，中建一局在承接工程后，将全部工程以低价转包给了方圆公司。被生效判决确认的事实属于某需查证的事实。中建一局不能得到超出上述判决所认定的方圆公司应得到的工程款和其他项目实际施工方应得工程款以外的款项。河南省郑州市中级人民法院（2006）郑民二终字第X号民事判决认定方圆公司实际施工的工程造价为x.10元，非江苏方圆公司施工的增项工程造价为x.40元，工程总造价为x.50元。由于某行建设劳保费用统一收缴管理后，施工企业不再直接向建设单位记取该项费用，工程招标和工程结算也不得再将此项费用列入标价、合同价和结算价。施工企业不得以任何理由向建设单位收取建设劳保费用，建设单位也不得向施工单位转嫁建设劳保费用。因此“两金”x元不应计入工程合同价款。去除“两金”后，英协公司已支付中建一局工程款x元，已超出了应付的工程总造价，不存在拖欠工程款的事实，亦未给中建一局造成经济损失。因此，本院对于某建一局提出的英协公司支付拖欠工程款x.75元、拖欠工程款利息x.78元、违约金x.78元、自起诉之日起至判决确定的还款之日止期间的利息及违约金和经济损失x.30元的诉讼请求不予支持。由于某协公司支付的工程款已超出其应支付的工程款，因此，中建一局应返还英协公司多付的工程款873,935.50元。中建一局已经向英协公司交付了使用新型墙体材料的相关发票，英协公司应当向政府有关部门要求返还墙改基金，中建一局没有返还义务，且英协公司的反诉已经超过二年的诉讼时效，英协公司关于某改基金的反诉不能成立，本院不予支持。中建一局与英协公司签订的借款协议形式上独立于某设工程施工合同，但该借款协议系因中建一局为解决中国建筑一局（集团）有限公司英协项目部拖欠民工工资而达成的，两者存在内在的联系，因此该借款协议应本案审理的范围之内。中建一局应归还英协公司x元借款。中建一局于2002年9月20日向英协公司提交了竣工资料表格，于2002年9月25日向英协公司提交了竣工结算报告。但竣工结算报告并非全部的竣工结算资料，因此，中建一局应向英协公司提供相应的竣工结算资料。
依照《最高人民法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第一百零七条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、原告（反诉被告）中国建筑一局（集团）有限公司于某判决生效后十日内返还被告（反诉原告）英协（河南）房地产有限公司多付的工程款x.5元；
二、原告（反诉被告）中国建筑一局（集团）有限公司于某判决生效后十日内返还被告（反诉原告）英协（河南）房地产有限公司借款x元；
三、原告（反诉被告）中国建筑一局（集团）有限公司于某决生效后十日内交付被告（反诉原告）英协（河南）房地产有限公司完全的竣工资料；
四、驳回原告（反诉被告）中国建筑一局（集团）有限公司的诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）英协（河南）房地产有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，由原告（反诉被告）中国建筑一局（集团）有限公司负担，反诉费x.04元，由原告（反诉被告）中国建筑一局（集团）有限公司负担x元，由被告（反诉原告）英协（河南）房地产有限公司负担x.04元。
如不服本判决，可在本判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十二份，上诉于某南省高级人民法院。于某交上诉状之日起七日内，向河南省高级人民法院预交上诉费用x.04元，并将诉讼费凭证交至本院，逾期则按自动撤回上诉处理。
审判长常爱萍
审判员贾建新
审判员黄某勇
二0一0年十一月二十五日
代理书记员夏文昌
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