广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)中国太平洋财产保险股份有限公司南海支公司。住所地：佛山市X区南海大道经委大厦。
法定代表人李某。
委托代理人刘敏、张某，广东正承律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)伍某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
法定代理人杨某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略），是上诉人伍某丈夫。
被上诉人(原审原告)尹某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)杨某(杨某北)，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
法定代理人杨某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略），是杨某父亲。
上述三被上诉人的委托代理人冯祥泸，四川神马律师事务所律师。
原审被告谭某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审被告黄某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人潘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南海支公司因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2004年8月30日13时零分，谭某驾驶登记车为黄某的粤Y/（略）号小型货车沿穗盐路由西往东方向行驶，行至盐步大道三河路口附近时，遇伍某驾驶无号牌自行车从粤Y/（略）号小型货车行驶方向的右侧往左侧横过公路，谭某采取措施过程中，粤Y/（略）号小型货车的车头左侧与无号牌自行车的左侧发生碰撞，造成两车损坏，伍某受伤某交通事故。事故发生后，伍某被送事故发生地就近的盐步医院入院治疗至今，原告诉请暂从2004年8月30日起至2004年11月23日止的医疗费和各项某偿。为此，原告至2004年11月23日共支付医疗费（略）.20元(其中谭某支付（略）元，原告支付（略）。20元)。因原告要求进行伤某鉴定，于2004年11月23日办理出院结算手续，住院85天，(但实际上并没有出院)，经伤某评定为1级，并支付鉴定费、出诊费共900元。出院时医嘱：1、建议继续住院治疗；2、可往上级医院继续治疗。2004年11月30日，该院出具证明书，证明原告住院期间留陪人2名。2004年12月9日，盐步医院向原告发出催款通知，因原告经治疗三个月，仍呈植物人状态，病人继续治疗，请暂补交50万元。伍某于2002年12月曾用王永俊姓名进入佛山市南海新怡内衣有限公司工作，但没有提供工资收入情况。2005年3月25日，佛山市X区盐步医院出具证明，证明2004年8月30日以王永俊因车祸入院治疗，但伤某厂牌上所写的名字是王永俊，故以王永俊名义办理入院，其厂牌上的相片是伍某本人。目前我院护理总收入900元／月。2004年12月14日，四川省蓬安县公证处出具公证书，证明杨某与伍某于1983年8月9日在蓬安县X镇登记结婚。伍某与杨某结婚后于X年X月X日生育女儿杨某，X年X月X日生育儿子杨某。伍某现有母亲尹某，于X年X月X日出生，现年73岁，尹某生育有女儿伍某、儿子伍某两人。粤Y/（略）号小型货车于2004年5月8日向中国太平洋财产保险股份有限公司南海支公司购买第三者责任险，保险期限从2004年5月9日至2005年5月9日，最高赔偿限额为20万元，交付保险费882元。2004年10月9日和2004年12月10日，原告当时以王永俊的名义提起诉讼，因尚未有进行评残，且被告谭某支付了原告医疗费合共（略）元和原告代理人在开庭说出真相，伤某不是王永俊，而是伍某，因主体不适格，故原告两次撤诉。
原审判决认为：根据交警部门作出的《交通事故认定书》认定原告负事故主要责任，被告负事故次要责任，事实清楚，原审法院予以采信。为此，原告伍某在该起事故中至2004年11月23日止造成损失医疗费（略）.20元，住院伙食补助费2550元(住院85天×每天30元)，误工费2635元(按照广东省2004年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准纺织业（略）元／年计算，每月930元÷30天×85天)，护理费（略）元(按人每月900元计算÷30天×85天×2人+每月900元/人×12个月×20年)，评残费900元，残疾赔偿金（略）.20元(按照广东省2004年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准城镇居民人均可支配收入（略）.40元／年计算×20年×伤某1级)，抚养费（略）.26元(儿子杨某至原告发生交通事故时至18周岁还差26个月，按广东省2004年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准城镇居民人均消费性支出9636.24元/年÷12个月÷2人×26个月)，赡养费（略）。39元(尹某在原告发生交通事故时已72岁7个月，还应扶养7年5个月，按广东省2004年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准城镇人均消费性支出9636.24元／年÷12个月÷2人×89个月)，精神抚慰金（略）元，以上合计共（略）.05元。按照责任划分，原告是行人，属弱势群体，且成植物人状态，可由原告负担60％，即（略）.23元，被告负担40％，即（略）.82元，扣除被告已支付（略）元后，被告还应赔偿（略）。82元予原告。对于原告诉请后续治疗费和超出后续治疗费和超出以上项某的诉请，因后续治疗费是南海区盐步医院开出的，且尚未有治疗单据，该医院不具备县、市医院单位的资格，原告举证不足，故对原告这方面的诉请，不予支持。黄某是粤Y/（略）号小型货车的登记车主，在被告谭某暂时无力支付赔偿款时，负连带垫付赔偿责任。被告中国太平洋财产保险股份有限公司南海支公司在保险赔款最高额度内(20万元)负连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第(七)项、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条第(三)项某规定，判决：一、被告谭某应于本判决生效后十日内赔偿医疗费（略）.20元、住院伙食补助费2550元、误工费2635元、护理费（略）元、残疾赔偿金（略）.20元、精神抚慰金（略）元、抚养费（略）.26元、赡养费（略）.39元、评残费900元，合共（略）.05元的40％，即（略）.82元，扣除已支付（略）元后，还应赔偿（略）。82元予原告伍某；二、被告黄某对上述第一项某决负连带垫付责任；三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司南海支公司对上述第一项某决在保险赔偿最高限额内(20万元)负连带赔偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由原告负担9447元，由被告谭某负担4667元。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南海支公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。(一)向上诉人购买保险的是潘某某，而不是粤Y/（略）号车。原审认定“粤Y/（略）号小型货车于2004年5月8日向中国太平洋财产保险股份有限公司南海支公司购买第三者责任险”错误，涉讼保险的投保人和被保险人是潘某某，而不是粤Y/（略）号车。(二)上诉人不是本案适格被告，理由如下：1、驾驶员的侵权赔偿责任与保险公司的保险赔偿责任是两个完全独立的法律关系，应通过不同的诉讼解决。在交通事故损害赔偿案件中，保险公司并没有与驾驶员一起实施共同侵权行为，没有共同赔偿责任，不能作为共同被告，原审把保险公司列为被告没有法律依据。两种责任的性质完全不同，机动车致人损害赔偿责任由于驾驶员的侵权行为而产生，是基于法律的规定而承担的法定责任，而保险公司的保险赔偿责任则由于保险人和被保险人之间存在保险合同且发生了合同约定的保险事故而产生，是基于约定的合同责任。两者的构成要件不同，适用的法律不同，认定责任的方式不同，侵权损害赔偿则是按行为人的过错责任来确定的，而保险人向侵权人给付保险金是依据的保险合同约定和保险法的有关规定，而不是按过错责任来确定。驾驶员的赔偿责任通过侵权之诉解决，而保险公司的赔偿责任则通过合同之诉实现，两者不能混为一谈。2、保险公司承保的是商业性第三者责任保险，而不是《道路交通安全法》规定的第三者责任强制保险。两者的法律依据不同。《保险法》第二条规定：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤某、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”《道路交通安全法》第十七条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”众所周知，调整第三者责任强制保险的行政法规还没有出台，到目前为止中国保监会的《机动车第三者责任强制保险条例(草案)》已经第九稿了。连相关行政法规都没出台，依据该行政法规规定的费率和保险金额而设立的机动车第三者责任强制保险当然不可能早于该行政法规的实施而出现。所以，在本案中上诉人承保的显然是《保险法》规定的商业性保险，而不是《道路交通安全法》规定的第三者责任强制保险。两者的保险限额、费率和责任免除范围不同。机动车第三者责任强制保险的保险限额、费率均固定，而赔偿范围和赔偿方式则由《道路交通安全法》规定，保险公司和投保人不可自行选择；而现行的商业性第三者责任险的条款则由各保险公司自行制定，只需报保监会备案即可，保险限额和费率均由各保险公司自定，而赔偿范围和赔偿方式均由保险条款约定。二、原审判决上诉人承担连带赔偿责任的依据严重不足。即使本案一定要追加上诉人为被告并判决上诉人承担赔偿责任，也必须在交通事故损害赔偿纠纷案件中一并审理和解决保险合同纠纷。首先必须认定保险合同是否有效，其次看根据保险条款的约定是否存在免赔的事由，最后再按照保险条款的约定核定合理的赔偿金额和免赔金额。而一审判决只是简单认定“粤Y/（略）号小型货车于2004年5月8日向中国太平洋财产保险股份有限公司南海支公司购买第三者责任险”，对保险合同的效力以及是否存在免赔事由等则一概不管，判决上诉人承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。三、即使不考虑伍某的诉讼主体资格问题，也不考虑上诉人应否直接承担赔偿责任，也应当按保险合同的约定核定合理的赔偿金额。保险公司的赔偿责任基于保险合同而产生，保险条款第二条约定：“第三者责任险：被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中，发生意外事故，致使第三者遭受人身伤某或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照《中华人民共和国道路交通事故处理办法》和保险合同的规定给予赔偿。”保险合同，是按照《合同法》第四条的规定所确定的自愿原则的订立的，《保险法》第四条也规定，从事保险活动必须遵循自愿原则。因此，投保人与保险人在保险合同中有关“保险人按照《道路交通事故处理办法》规定的人身损害赔偿范围、项某和标准以及保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内承担赔偿责任”的约定只是保险人应承担的赔偿责任的计算方法，而不是强制执行的标准，而是合同双方当事人自由处分民事权利得体现，不因《道路交通事故处理办法》的失效而无效。所以应按《道路交通事故处理办法》的规定核定赔偿金额。(一)伍某住院费用包括了部分自费项某和自费药，应在赔偿金额中剔除，剔除自费项某和自费药后的住院费用为（略）.61元。《广东省道路交通事故处理规定》第十七条规定：“交通事故受伤某住院治疗的医药费用，应按公费医疗标准……使用自费药品或者超过医院通知的出院日期拒不出院的，其费用由伤某承担。”根据《国家基本医疗保险和工伤某险药物目录》、《佛山市X镇职工基本医疗保险费用支付范围管理办法》的有关规定，伍某的住院费用中应剔除自付部分（略）.59元(其中床位费应按40元/天算应剔除1245元，陪人床、生活品费用自理应剔除2369。81元，CT费自付30％应剔除603元，乙类药品自付30％应剔除1659.78元，多功能心电监护属使用进口仪器自付50％应剔除（略）元，输血费自付30％应剔除2376元。)(二)误工费应为1927.38元。根据被上诉人提供的存折，伍某受伤某19个月的月平均工资为680.25元，85天的误工费应为1927.38元。(三)护理费计算不合理。被上诉人重复主张护理费。医院住院费用已包括7320元的护理费，其中29天特级护理(24小时)费用3480元，91天特级护理(8小时)费用3640元，25天一级护理费用200元。特级护理适用于病情危重随时需要抢救的患者，一级护理则适用于病情危重需要严格卧床休息生活完全不能自理的患者，特级护理和一级护理均包括基础护理，患者及床单位要求做到“六洁”、“四无”，即：口腔、头发、手足、皮肤、会阴、床单位清洁；无褥疮、坠床、烫伤、交叉感染的发生。特级护理和一级护理的患者无需家属护理，故被上诉人重复主张住院期间的护理费无理，即使家属确有必要陪护，也应当在护理费里剔除医院已收取的部分。出院后的护理费计算标准不合理。被上诉人的常住地在四川，只是因为外出打工才暂居盐步，他们必须将伍某送回四川老家，原审判决计算出院后的20年护理费仍然采用900元/月标准非常不合理，应当采用四川省农民人均纯收入为计算标准。(四)住院伙食补助费为2730元。(五)残疾者生活补助费应为（略）元。《道路交通事故处理办法》第三十七条第五项某规定，根据伤某等级，按照交通事故发生地平均生活费计算，自定残之月起，赔偿二十年。2004年广东省农村居民人均年生活消费支出为2927.35元，则残疾者生活补助费为（略）元(2927。35元/年×20年＝（略）元)。(八)被抚养人生活费应为6000元。《道路交通事故处理办法》第37条第九项某定，被抚养人生活费以残者丧失劳动力前实际抚养的、没有其他生活来源的人为限，按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算。对不满十六周岁的人抚养到十六周岁。对无劳动能力的人抚养二十年，但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。被上诉人尹某，X年X月X日出生，74岁，有一子一女，其抚养费为6000元(2400×5÷2＝6000元)，被上诉人杨某北已年满16周岁，不必被上诉人伍某抚养。(九)精神损害赔偿不属第三者责任险保险范围。保险条例第六条约定因保险事故引起的任何有关精神损害赔偿不属第三者责任险保险范围。(十)本案适用5％的绝对免赔率。根据保险条款第十七条约定，根据保险车辆驾驶员在事故中所负责任，车辆损失险和第三者责任险在符合赔偿规定的金额内实行绝对免赔率：负次要责任免赔5％。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人伍某、尹某、杨某华答辩认为：上诉人的上诉理由不成立。肇事车辆购买了第三者保险，依法应由保险公司在保险限额内承担责任。而本案的第三者保险应属于强制保险范畴。原审判决上诉人在保险限额范围内承担保险责任符合法律规定。对于赔偿费用计算问题，因被上诉人向法院提供有效票据，原审认定的误工费、医疗费并无不当。
原审被告黄某答辩认为：护理费应按照四川当地的标准来进行赔偿。对于其他没有意见。
原审被告谭某答辩认为：护理费应按照四川当地的标准来进行赔偿。对于其他没有意见。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：中国保监会在《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》(保监发【2004】X号)中要求各保险公司自2004年5月1日起，“采用公司现有第三者险条款来履行道路交通安全法中强制第三者险的有关规定和要求”。从该文的内容可知，作为保险公司行业主管部门的保监会亦要求各保险公司以现有的机动车第三者责任险暂时替代机动车第三者责任强制险，以保证《中华人民共和国道路交通安全法》的贯彻实施。肇事车辆粤Y·（略）号小货车所购买的第三者责任险发生于《中华人民共和国道路交通安全法》实施后，其性质相当于第三者强制责任险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤某、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿”的规定，原审判决上诉人在保险责任限额内与原审被告谭某连带赔偿被上诉人的损失正确，应予维持。上诉人上诉主张其在本案承保的是商业性第三者责任保险，而非第三者责任强制保险，及其不是本案适格被告，缺乏法律依据，本院不予支持。
由于第三者责任保险是为保险人、被保险人以外的第三人的利益而存在，其保险标的是被保险人对第三者依法应负担的赔偿责任，与投保人对保险车辆是否具有保险利益无直接关系，故上诉人以本案被保险人是潘某某为由，拒向受害人承担赔偿责任，本院不予支持。
保险人与被保险人在保险合同中约定的人身损害赔偿范围、项某、标准以及免责事项某，仅在合同缔结方之间具有法律效力，而并不能用于对抗受害者一方。本案被上诉人在2005年2月23日起诉，依法应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定计算各项某失赔偿额。因此，上诉人上诉提出本案应按保险合同的约定计算赔偿金额，缺乏法律依据，本院不予支持。经审查，原审判决认定的被上诉人伍某的医疗费、住院伙食补助费、误工费、被扶养人生活费、评残费、精神损害抚慰金，有相应的证据予以证实且符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，本院予以确认。由于被上诉人伍某为1级伤某，残疾赔偿金应按100%计算，即应为（略）.40元/年×20年×100%=（略）元，原审按90%计算为（略）。2元错误，但被上诉人没有提出上诉，故本院对此不作处理。对于护理费问题，因被上诉人伍某的病情严重，除住院期间医护人员护理外，其家属也有必要陪护且有医疗机构的证明，故同时计算医院护理费及家属护理费并不矛盾。被上诉人伍某出院后由于伤某情况仍需护理，护理费应以受诉法院所在地的标准计算，原审根据被上诉人伍某的伤某程度及参照当地收入状况和生活水平，酌定出院后护理费以每月900元为标准计算20年并无不当。上诉人认为应按四川省农民人均纯收入的标准计算，依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项某规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南海支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长黄某军
代理审判员张梦阳
代理审判员吴健南
二00五年九月十五日
书记员韩莹
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