广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)陈某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审被告)佛山市X区大沥中亚铝型材有限公司，住所地佛山市X区X路X路段。
法定代表人邝某，总经理。
委托代理人谢志锐，广东桃园律师事务所律师。
上诉人佛山市X区大沥中亚铝型材有限公司(以下简称中亚公司)及上诉人陈某因工伤事故损害赔偿纠纷一案，均不服广东省佛山市X区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2003年5月底原告进入被告企业从事挤压机操作工作，工资实行计件制双方没有签订合同，被告有为原告参加工伤社会保险，但在参保时没有公示参保工资。2004年4月22日，原告在工作中受伤。同年6月30日，佛山市劳动和社会保障局认定为工伤，同年10月12日医疗终结，并于当日被佛山市劳动能力鉴定委员会办公室评定残疾等级为陆级。其后，原告向佛山市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2005年4月13日作出《南劳仲(2005)X号佛山市X区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决：被告向原告支付停工留薪期工资6214.58元、一次性伤残就业补助金（略）元、一次性工伤医疗补助金8920元、双方终结工伤保险关系、退回押金1500元和原告退回被告借支9000元、驳回原告的其他诉讼请求，仲裁受理费20元及处理费1480元，共1500元由原告承担。另查明，被告单位每月是以存折发放工资，员工没有在工资表签名。被告收取了原告的押金共1500元，仲裁及诉讼中均同意退还原告。原告在工伤后向被告借支9000元，支付了复诊交通费124元。原告在2003年8月、9月、10月、11月、12月、2004年2月、3月、4月、由银行代发工资分别为585元、1164元、1498元、1269元、955.9元、1036元、1404元、1007元，加上扣押金1500元和扣伙食费65元、65元、65元、65元、30元、30元、24元、30元，其月平均工资为1349.11元。
原审判决认为：原、被告双方存在事实劳动关系，被告因受伤应享受工伤保险的有关待遇。根据被告提交的证某，原告受伤前的月平均工资1349.11元，该标准高于佛山市2002年度职工月平均工资1323元/月的60％，故依据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，可按此标准计付工伤保险待遇。对此，原告虽然仍有异议，认为存在现金发放工资的情形，但其于诉讼中没有提出其他充分的事实依据佐证，无法证某其所述的工资构成情况，故对其意见不予采纳。原告的诉讼请求方面，依据《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条、第三十六条和《广东省工伤保险条例》第二十三条、第二十九条的规定，经计算，被告应向原告支付复诊交通费124元、停工留薪期工资7519.42(2004年4月22日至同年10月12日共5个月又12个工作日，按原平均工资标准1349.11元/月计算，即1349.11元×<5×20.92＋12>/20.92)元、一次性伤残就业补助金（略）.4(1349.11元×40个月)元、一次性工伤医疗补助金（略）.88(1349.11元×8)元。被告收取原告的押金1500元，其于仲裁、诉讼期间均同意退回原告，故原告的该请求可予支持。至于仲裁受理费、处理费方面，应由双方按胜诉、败诉的比例分别承担。以上款项合共（略）.7元，扣减原告向被告借支的9000元后，被告尚应向原告支付（略）.7元。至于原告主张的护理费，因本案中没有具体的、充足的事实依据佐证，被告又否认，故对该请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告佛山市X区大沥中亚铝型材有限公司应向原告陈某支付工伤赔偿款和返还押金合共（略）.7元。二、上述债务应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、仲裁受理费20元、处理费1480元，合共1500元，由原告承担270元、被告承担1230元，被告承担的费用部分应与上项履行时间一并付回原告。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元，由原告负担9元，被告负担41元。
上诉人中亚公司及上诉人陈某均不服述上述判决，向本院提起上诉。中亚公司上诉称：一、陈某于2003年5月进入中亚公司，从事操作挤压机工作，工资实行计件制。双方没有签订劳动合同。陈某于2004年4月22日在工作中受伤，事后被认定为陆级工伤。陈某的工资从2003年9月8日开始由建设银行代发。2003年8、9、10、11、12月、2004年2、3、4月银行代发工资是双方认可的事实，是中亚公司发放工资的唯一形式。二、原审法院单凭几份与陈某关系比较密切的证某证某予以认定中亚公司扣除伙食费和押金是缺乏事实和法律依据。1、证某出庭作证某程序有误，证某出庭作证某超过法定申请期限。2、出庭作证某证某不得旁听法庭审理。3、证某证某明显缺乏事实依据。证某证某证某中亚公司是以银行代发工资事实，但没有证某证某中亚公司扣伙食费和扣押金的事实，并且其证某的内容只是证某自己本身的情况，并不能证某中亚公司是否存在扣伙食和扣押金的情况。4、本案涉及的押金1500元是陈某入职时缴交的作为履行合同的保证某，并非原审法院认定为每个月扣除出来的，况且证某证某都没有涉及到扣除押金的情况。5、伙食费是中亚公司厂中每个员工自己膳食的费用，是由员工自己根据实际情况缴交，根本不存在在工资中扣除伙食费的情况。如果有，应该在工资发放存折上有所反映。综上所述，原审法院在查明陈某每月平均工资具体金额方面存在明显的失误。认定中亚公司先扣除费用后发放工资，但没有具体的证某予以佐证，明显对中亚公司不公平。为此请求撤销原审判决，维持仲裁裁决的内容。
陈某上诉称：一、原审认定陈某的停工留薪期错误。陈某的停工留薪期是从2004年4月22日至同年10月12日，该期间应为5个月20天，并不是5个月12天，依据的是《工伤保险条例》中对停工留薪期的解释以及《劳动法》第五十一条。二、原审认为应扣减陈某向中亚公司借支的9000元错误。因为在2004年12月8日，中亚公司在为与白银霞护理陈某时就给付护理费的问题发生争执，中亚公司叫人打伤陈某妻子白银霞，导致白银霞需要住院治疗，中亚公司这才同意借支给陈某5000元钱用于给妻子看病，该款与本案无关。三、原审不支持陈某主张的护理费错误。根据最高人民法院法释[2003]X号第二十一条、《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定结合其它相关证某，中亚公司应该支付陈某在停工留薪期内的护理费。四、原审对陈某月平均工资的计算错误。1、陈某在2004年4月22日受伤，1～22日共有16个工作日，该月银行代发工资为1007元，原审将这1007元作为该月20.92个工作日，即一个月工资计算错误。该月工资应为1007/(16/20.92)。2、陈某工资除银行发放形式外还有现金发放形式即发加班费，原审认为陈某无法证某其所属工资的一部份错误。依据《劳动法》中对工资的定义，以及相关证某材料，证某，录音材料，陈某的月平均工资应为：[(月银行代发工资＋月扣押金＋月扣伙食费＋月发加班费)×8个月]/(7＋16/20.92)。陈某的实际月平均工资本已超出陈某所主张的1540.53元，陈某之所以主张1540.53元，都是为了及早解决问题所考虑。中亚公司一直拒绝提供加班费的证某，是违法行为，应予制止。5、根据《工伤保险条例》第三十四条第(二)款、《南海区工伤保险简介》第六条第七款的规定及劳动部的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第(一)款、第三条第(三)款的规定，中亚公司还应支付陈某伤残津贴及赔偿陈某因中亚公司故意拖延不订立劳动合同所造成的工伤损失。综上，请求：一、中亚公司支付陈某工伤赔偿金及返还押金共（略）.3元；二、中亚公司支付陈某2004年10月12日至2005年3月22日期间的伤残津贴5063.4元；三、中亚公司支付陈某赔偿费7841.3元；四、由中亚公司负担仲裁费及一、二审受理费。
陈某在二审期间向本院申请调查取证某申请证某出庭出庭作证。本院经审查后认为，申请法院调查收集证某及证某出庭作证某在一审指定的举证某限届满前提出，陈某在二审才提出申请，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证某的若干规定》第十九条、第五十四条第一款规定，而且陈某申请法院调查取证某内容也不符合《关于民事诉讼证某的若干规定》第十七条的规定，对此本院不予准许。
中亚公司与陈某在二审诉讼期间没有向本院提供新的证某。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：陈某在二审期间要求中亚公司赔偿伤残津贴及故意拖延不订立劳动合同的经济损失，经审查，陈某在仲裁及一审期间均未提出该请求，故该请求属于二审期间新增加的诉讼请求。经本院调解后，双方无法达成一致意见，因此在本案中本院依法对于陈某该两项请求不予处理。
关于计算陈某工伤保险待遇工资标准问题。《工伤保险条例》第六十一条第三款的规定，计算工伤保险待遇所称的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因双方均未提供陈某参保的月缴费工资数额，故本案陈某的工伤保险待遇应按其实得的月平均工资标准计算。原审计算陈某自2003年8月至2004年4月共8个月的月平均工资为1349.11元，有陈某提供的银行存折、证某证某及中亚公司提供“陈某工资明细表”等证某予以证某，应予确认。中亚公司主张存折所发的工资中并没有逐月扣押金共1500元及扣减伙食费，因其已确认收取了1500元押金的事实，又未举证某实该款是其在陈某进厂时一次性收取，故原审认定该1500元逐月在陈某工资中收取并无不当。而中亚公司在工人工资中预先扣除工人每月的伙食费的事实有证某证某证某，故本院对中亚公司的主张不予采信。陈某主张上述工资还未包括以现金形式发放的加班费，其月平均工资应为1540。53元，但未能提供充分的证某证某加班费确实发生及相应数额，故对其主张不予支持。至于中亚公司认为原审庭审中证某出庭作证某反程序，缺乏事实依据，本院不予采信。
关于陈某主张的停工留薪期护理费问题。《广东省工伤保险条例》第二十三条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所有单位负责。但陈某在诉讼中未能提供医疗机构或者劳动能力鉴定部门对于其在停工留薪期间确需护理的证某，陈某的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于陈某向中亚公司借支的9000元问题。陈某主张其向中亚公司借支的9000元中包括中亚公司打伤其妻子而另外支付的医疗费5000元，因中亚公司对此予以否认，陈某又未能在举证某限内提供相应证某证某自己上述主张，并且陈某妻子与中亚公司的人身损害赔偿关系不应在本案中审理，故原审将陈某已收取的9000元从其应获得的工伤赔偿中扣减正确，本院予以维持。
另外，陈某的停工留薪期是从2003年4月22日至2004年10月12日，期间扣除节假日后的工作日应为5个月又12日，原审对此认定正确，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。中亚公司、陈某的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费50元，由陈某负担25元、中亚公司负担25元。
本判决为终审判决。
审判长吴健南
代理审判员林波
代理审判员周芹
二00五年九月十四日
书记员韩莹
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