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上海公牛实业有限公司与慈溪公牛电器有限公司、上海飞雕电子科技有限公司乐清分公司、安某某商标侵权及不正当竞争纠纷一案

当事人:   法官:   文号:辽宁省高级人民法院

上诉人(原审被告):上海公牛实业有限公司。

被上诉人(原审原告):慈溪市公牛电器有限公司。

原审被告:上海飞雕电子科技有限公司乐清分公司。

原审被告:安某某。

上诉人上海公牛实业有限公司为与被上诉人慈溪公牛电器有限公司、原审被告上海飞雕电子科技有限公司乐清分公司、原审被告安某某商标侵权及不正当竞争纠纷一案,不服营口市中级人民法院(2007)营民三初字第2-X号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人上海公牛公司委托代理人陈春林,被上诉人慈溪公牛公司委托代理人戴福堂、原审被告上海飞雕公司委托代理人陈心光到庭参加了诉讼。原审被告安某某,经本院依法传唤无正当理由未到庭。

原审法院经审理查明:慈溪公牛公司成立于1995年1月5日,经营范围包括插头插座、漏电保护插头插座等。1997年2月7日,经国家商标局核准,第x号“公牛及图形”商标获准注册,核定使用在第9类“电器插头(触点)、插头、插座、高低压开关板”商品上,经续展该商标的注册有效期自2007年2月7日至2017年2月6日。2004年,"公牛"商标被宁波市工商局认定为“宁波市知名商标”,2005年9月“公牛(电器)”企业商号被浙江省工商局认定为“浙江省知名商号”;2006年12月,“公牛”商标被长沙市中级人民法院认定为“中国驰名商标”。

上海公牛公司成立于2004年2月14日,2004年7月15日,上海公牛公司委托杭州中宝知识产权有限公司设计了涉案牛头商标,2005年1月27日,上海公牛公司向国家商标局就涉案商标提起注册申请,后慈溪公牛公司就该商标提起了商标异议,目前该案正在审理中。上海公牛公司于2006年2月21日注册了域名,//www.x.cc系上海公牛公司网站,上海公牛公司在该网站上对涉案商品进行了宣传。

上海飞雕乐清公司系上海飞雕电子科技有限公司的分公司,成立于2004年3月15日,经营范围包括开关插座、电子元件等。2006年3月15日,上海公牛公司与上海飞雕公司签订了OEM生产合同,合同约定:上海飞雕公司生产,供上海公牛公司销售并且根据上海公牛公司要求设计的开关、插座等电器产品(定牌产品),合同履行期限为一年,每月生产100只等。

营口市站前区金鑫五金水暖电线商店,系个体工商户,经营者为安某某,于2003年8月26日开办,于2007年6月21日被营口市工商局站前分局注销,原审法院依法将其业主安某某变更为原审被告。

2007年2月5日,营口市公证处对慈溪公牛公司在营口市站前区X街X-X号金鑫五金水暖电线商店购买涉案侵权产品行为进行了证据保全,当场取得辽宁省营口市商业货物销售剪贴发票一张,标明“公牛插排,1个,30元”,当场取得涉案侵权产品一个,其包装为:正面有红白两色构成,在顶部白色区域内至上司而下依次标注用红色牛头图形、红色“www.公牛电器.com”字样、黑色“上海公牛实业有限公司”字样;上下两侧红底白字至上而下依次标注用牛头图形商标“www.公牛电器.com”字样和“上海公牛实业有限公司”字样;左右两侧,由红白两色,其中白色区域标注红色牛头图形、红色“www.公牛电器.com”字样,约占五分之一空间,其中红色区域约占五分之四空间,用白色大号字体标明“上海公牛实业有限公司”字样;背面有红白两色构成,在顶部白色区域内至上而下依次标注用红色牛头图形、红色“www.公牛电器.com”字样、黑色“上海公牛实业有限公司”字样,包装底部红色区域,有白色表明“地址:上海市金山区X镇X街X号,电话:021-x,制造商:上海飞雕电子科技有限公司乐清分公司”。产品正面顶部以黑底白色自上而下标注牛头图形、“上海公牛实业”字样;产品背面顶部表明“307”,中部标注牛头图形、“上海公牛实业”字样,产品适用如下标准插头x,产品右侧贴有合格证,合格证有红白两色构成,在红色区域,自上而下用白色标注牛头图形、“www.公牛电器.com”和“合格证”字样,在白色区域底部,以较大黑色字体标注“上海公牛实业有限公司,并用蓝色标明型号801,生产日期为2005年1月”。营口市公证处出具了(2007)营证经字第X号公证书。

2007年4月29日,慈溪市公证处对www.x.cc网页进行了证据保全,该网页首页左侧自上而下标明涉案商标、“上海公牛实业有限公司”和“x.LTD”;在产品展示栏目显示了多个标注“牛头”图形的产品【其中包括慈溪公牛公司通过公证购买的GN-307(3.5米线x)产品】;在公司简介栏目上写明“公司在全国各省设立了200多家代理销售公司”;联系我们栏目下标明“上海公牛实业有限公司,地址:上海市金山区X镇X街X号公司、电话:021-x、销售电话:x、传真:x、网址:www.x.cc"。慈溪市公证处出具了(2007)慈证民字第X号公证书。

2007年6月27日,原审法院根据慈溪公牛公司的申请,对上海飞雕公司进行了证据保全,保全涉案侵权产品一个、上海公牛公司宣传册一本、报价单一份、调查笔录一份。

原审法院认为本案的争议焦点是:一、慈溪公牛公司将两个不同案由合并起诉是否合法;二、本案是否应当中止审理;三、涉案商品是否为上海公牛公司和上海飞雕公司所生产、销售;四、上海公牛公司和上海飞雕公司的行为是否构成商标侵权;五、上海公牛公司和上海飞雕公司是否构成不正当竞争;六、上海公牛公司、上海飞雕公司、安某某是否应当承担民事责任以及承担何种责任。

关于第一个争议点,上海公牛公司、上海飞雕公司认为本案涉及商标侵权和不正当竞争两个案由,慈溪公牛公司合并起诉的做法违法。原审法院认为,慈溪公牛公司起诉上海公牛公司、上海飞雕公司、安某某的涉案行为,既有涉嫌侵犯慈溪公牛公司商标权行为,又有涉嫌构成不正当竞争行为,系同一侵权事实所引发,慈溪公牛公司合并起诉的做法并无不当。

关于第二个争议点,上海公牛公司认为涉案商标已被国家商标局受理、目前正处于商标异议阶段,为防止行政程序和民事程序的冲突,请求原审法院中止本案的审理。原审法院认为,本案系慈溪公牛公司以其第x号"公牛及图"注册商标作为权利基础,起诉上海公牛公司、慈溪公牛公司、安某某商标侵权及不正当竞争纠纷案件,涉案商标能否获得注册,与本案的处理并不存在必然的关联。同时,参照《国家工商行政管理局关于商标侵权案件涉及异议、争议等程序问题的处理意见》第一条的规定"被投诉人使用的商标已经向我局商标局提出注册申请但尚未获准注册(包括处于异议期)的,工商行政管理机关如认为该商标与投诉人注册商标近似,构成侵权的,有权立案查处"的规定,原审法院商标处于商标异议程序,不影响本案民事纠纷的处理。

关于第三个争议点,慈溪公牛公司认为涉案商品系上海公牛公司和被告上海飞雕公司生产,而上海公牛公司、上海飞雕公司则认为,涉案商品并非其生产的,是他人假冒其名义生产的。原审法院认为,鉴于:第一、慈溪公牛公司通过公证程序取得了上海公牛公司销售侵权商品证据,该侵权商品上标注的企业名称、商标、地址、电话、制造者、产品型号等等,都与上海公牛公司的相关信息相同;第二、慈溪公牛公司通过公证程序获得上海公牛公司网站www.x.cc宣传证据,该网站网页展示了上海公牛公司大量生产的插座产品(包括慈溪公牛公司向原审法院提交GN-307产品),都使用涉案商标、上海公牛实业有限公司、上海公牛实业等标识,上海公牛公司已当庭承认该网站归其所有;第三、原审法院依据慈溪公牛公司申请、依法采取的证据保全措施所取得的证据,与慈溪公牛公司所举上述证据形成对应;第四、从日常生活常理和商业习惯而言,标识在产品及其包装物上的生产者系该产品的权利人和责任人,本案中,上海公牛公司没有向原审法院提交确凿证据证明涉案商品系他人假冒上海公牛公司名义生产销售。综合分析,上海公牛公司、上海飞雕公司没有确凿证据反证涉案商品系他人生产,相反,慈溪公牛公司提交的证据已形成完整证据链,能够证明涉案商品系上海公牛公司生产销售。原审法院认定,涉案商品系由上海公牛公司、上海飞雕乐清公司所生产的。

关于第四个争议点,上海公牛公司是否构成商标侵权。慈溪公牛公司认为,第一、上海公牛公司在其产品及其包装上突出使用“上海公牛实业有限公司”、“上海公牛实业”企业名称,构成商标侵权;第二、上海公牛公司牛头图形商标与慈溪公牛公司“公牛及图形”构成近似商标,构成商标侵权;第三、上海公牛公司注册并使用www.公牛电器.com域名中包含最重要的识别标识“公牛”文字的行为构成商标侵权。

上海公牛公司认为,第一、上海公牛实业有限公司系经工商机关合法登记注册的企业名称,其有权在产品上进行适用;第二、涉案商标是其独立设计的,并没有模仿慈溪公牛公司,并且涉案商标与慈溪公牛公司公牛商标不相同、不近似。第三、上海公牛公司否认其申请注册www.公牛电器.com域名。综上,上海公牛公司认为,其不构成商标侵权。

关于上海公牛公司突出使用“上海公牛实业有限公司”“上海公牛实业”企业名称是否构成商标侵权,原审法院认为,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”,原审法院认为构成此类侵权应当包含以下几个要件:第一、企业字号同他人的注册商标相同或相近似;第二、使用该字号的商品相同或者类似;第三、突出使用了该企业字号,容易使相关公众产生误认。本案中,第一、上海公牛公司的企业名称中,含有了与慈溪公牛公司公牛商标相同的文字“公牛”;第二、上海公牛公司也在插座商品上使用了上述含公牛字样的企业名称,与慈溪公牛公司“公牛”注册商标核定使用商品相同;第三、上海公牛公司在其产品及其包装的显著位置、以突出的颜色和较大的字体,密集地使用了上述企业名称,超出了表示其产品出处的而正常标注企业名称的需要,同时上海公牛公司在其产品上突出简化使用了“上海公牛实业”字样,容易使相关公众认为慈溪公牛公司同上海公牛公司存在特定关联,从而造成误认。因此,上海公牛公司在插座商品及其包装上突出使用了包含“公牛”字样字号的企业名称的行为,构成对慈溪公牛公司第x号“公牛及图形”注册商标专用权的侵犯,上海公牛公司认为其使用企业字号不构成商标侵权的抗辩,不予支持。

关于涉案商标是否构成侵权,原审法院认为,根据《商标法》第五十二条第(一)项“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”的规定,涉案商标是否构成商标侵权的关键是与慈溪公牛公司公牛商标是否相近似,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案型件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中,慈溪公牛公司、上海公牛公司的商标,第一,从整体上来看,都是一个抽象化的牛头图形,两者近似;而且从慈溪公牛公司、上海公牛公司商标实际所选用的色彩来看,都采用红色,在以相关公众的一般注意力,特别是在将两种商标隔离的状态下观察,极易造成相关公众的混淆;第二,从慈溪公牛公司、上海公牛公司商标的图形构成来看,慈溪公牛公司、上海公牛公司图形都是由抽象化的向上翘起的牛头和牛鼻子两个部分组成,两者的图形构造上近似;第二考虑到请求保护的慈溪公牛公司“公牛及图形”商标系中国驰名商标,在相关公众中具有极高的显著性和知名度,从相关公众购买插座产品的一般规律上看,相关公众见到牛头图形便会自然地与慈溪公牛公司联系在一起,认为是慈溪公牛公司的插座产品,因此,上海公牛公司在插座产品上使用的牛头图形商标,极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与慈溪公牛公司注册商标的商品有某种联系。尽管上海公牛公司向原审法院提交了涉案商标的设计合同,但是,商标设计本身并不能排除涉案商标使用行为侵犯他人商标权情形,根据商标法的相关规定,在相同或者类似的商品上,使用任何与在先商标构成相同或者近似的在后商标都将构成对在先商标专用权的侵犯。因此,上海公牛公司在插座商品上使用了与慈溪公牛公司公牛商标相近似的图形作为商标,构成对慈溪公牛公司第x号“公牛及图形’商标专用权的侵犯。上海公牛公司不构成商标侵权的抗辩,不予支持。

关于上海公牛公司注册并使用“www.公牛电器.com”域名是否侵权的问题。原审法院认为,慈溪公牛公司没有证据证明上海公牛公司注册并开通该域名进行互联网上经营行为,上海公牛公司抗辩否认其注册并开通该域名的主张应予支持。但上海公牛公司在其插座电器产品及其包装的显著位置上标注了“www.公牛电器.com”域名,该域名主要识别部分“公牛”文字,是对慈溪公牛公司驰名商标“公牛”主要部分的复制。上海公牛公司在与慈溪公牛公司相同产品插座电器上以域名方式使用了与慈溪公牛公司注册商标近似的“公牛”标识,足以造成相关公众的混淆误认,是商标法第五十二条(五)项所述的商标侵权行为。

关于五个争议点,上海公牛公司的行为是否构成不正当竞争。慈溪公牛公司主张,上海公牛公司将慈溪公牛公司注册商标中显著部分“公牛”文字,作为上海公牛公司的字号登记使用,构成不正当竞争。《民法通则》第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”;《反不正当竞争法》第二条规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕X号)第六条第一款:“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定‘企业名称’”;《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定,“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品”的行为,系采取不正当手段从事市场交易,损害竞争对手的不正当竞争行为。最高人民法院(2004)民三他字第X号函指出:“对违反诚实信用原则,使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号,足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的,根据当事人的诉讼请求,可以依照民法通则有关规定以及《反不正当竞争法》第二条第一、二款规定,审查是否构成不正当竞争行为,追究行为人的民事责任”。

原审法院认为,企业名称的取得和使用,应当遵循《民法通则》和《反不正当竞争法》中的诚实信用原则,遵守公认的商业道德不得使用他人商标和他人企业名称的信誉进行不正当竞争。“公牛”文字既是慈溪公牛公司注册商标的主要识别部分,又是慈溪公牛公司企业名称中的字号。经过慈溪公牛公司多年大力推广宣传和使用以及良好经营,慈溪公牛公司“公牛”商标和字号在相关公众中已具有了极高的知名度和美誉度,被认定为驰名商标和知名字号。作为晚于慈溪公牛公司“公牛”商标注册而在后成立的与慈溪公牛公司经营同类产品的同业经营者,从一般商业习惯而言,上海公牛公司应当知晓“公牛”是慈溪公牛公司的极具知名度的注册商标和字号。基于公平的竞争秩序及普遍公认的商业道德,生产同类商品的厂商不应当将该行业中竞争对手已经取得的具有极高知名度的注册商标和字号作为自己企业名称字号予以注册并使用。而上海公牛公司,将“公牛”文字作为自己企业名称中的字号,其目的是要借助慈溪公牛公司的知名商标和字号的市场信誉,通过“搭便车”、“傍名牌”,制造市场误认、混淆,争取市场交易机会,严重违反了诚实信用的市场交易准则,属于典型的不正当竞争行为。因此,原审法院认为,上海公牛公司将“公牛”文字作为其企业名称中的字号登记并使用,构成不正当竞争。

慈溪公牛公司同时主张,上海公牛公司将涉案商标“www.公牛电器.com”中文域名和包含“公牛”字样的企业名称以不恰当的方式罗列在一起并标注在显著位置的行为,构成不正当竞争。原审法院认为,原审法院已经对上海公牛公司上述涉案行为逐一进行了审理认定,因此对慈溪公牛公司的这一主张,原审法院不再评述。

关于第六个争议点,上海公牛公司、上海飞雕乐清公司、安某某是否应承担民事责任以及承担何种责任。原审法院认为,上海公牛公司、上海飞雕公司未经慈溪公牛公司许可,在与慈溪公牛公司注册商标核定使用商品相同的插座电器商品及其包装上,突出使用含有“公牛”字样的企业名称的行为,使用与慈溪公牛公司“公牛及图形”商标相近似的牛头图形商标和“www.公牛电器.com”中文域名的行为,安某某擅自销售了上述侵权产品的行为,侵犯了慈溪公牛公司“公牛及图形”注册商标专用权。上海公牛公司将“公牛”文字作为其企业名称中的字号登记并使用的行为,上海飞雕公司在其生产的插座电器商品上使用了包含“公牛”字样的上海公牛公司的企业名称的行为,安某某擅自销售了上述侵权产品的行为,构成不正当竞争。慈溪公牛公司请求判令上海公牛公司、慈溪公牛公司、安某某停止商标侵权、停止不正当竞争行为的主张,应予支持。

关于损害赔偿额,慈溪公牛公司主张上海公牛公司、安某某应向慈溪公牛公司支付经济赔偿五十万元。上海公牛公司认为慈溪公牛公司并未证明其所受的损失,要求赔偿缺乏事实依据。鉴于慈溪公牛公司因侵权所受到的损失和上海公牛公司因侵权所获得的利润均无充分证据证明,原审法院将根据侵权方式、主观过错程度、期间、后果等因素,酌定赔偿金额,上海公牛公司、上海飞雕公司系涉案侵权产品的共同生产者,上海公牛公司、上海飞雕公司形成了共同的侵权故意,应对其共同侵权行为承担连带赔偿责任。上海飞雕公司主张其与上海公牛公司之间存在委托加工合同关系,相关责任应由上海公牛公司承担,原审法院认为,上海飞雕公司与上海公牛公司之间的委托加工合同关系系其内部关系,契约不能对抗侵权,不能成为其免除侵权责任的抗辩理由。

安某某经原审法院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,也未向原审法院提供其销售涉案侵权产品的合法来源,其销售涉案产品的行为已构成侵权,应承担赔偿责任。慈溪公牛公司要求安某某承担连带责任的问题,因其主观过错、销售数量、范围、销售时间等区别于上海公牛公司、上海飞雕公司,原审法院将根据有关情节,酌定安某某的赔偿数额。

综上所述,根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第(二)项、第(五)项、第五十六条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第五条第(三)项、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第(一)款第(一)项、第(七)项第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,判决:一、上海公牛公司、上海飞雕公司自判决发生法律效力之日起,立即停止在经营活动中使用与慈溪公牛公司“公牛及图形”商标相近似的图形商标;二、上海公牛公司自判决发生法律效力之日起立即停止在经营活动中使用含“公牛”字样的企业名称;三、安某某立即停止对涉案侵权商品进行销售;四、上海公牛公司自判决发生法律效力之日起十日内,向慈溪公牛公司赔偿经济损失人民币三十万元,上海飞雕公司承担连带赔偿责任;五、安某某自判决发生法律效力之日起十日内,向慈溪公牛公司赔偿经济损失人民币五千元;六、驳回慈溪公牛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元,财产保全费6000元,合计x元,由慈溪公牛公司承担3520元,上海公牛公司、上海飞雕公司承担x元,安某某承担500元。

上诉人上海公牛公司不服原审判决,向本院提起上诉称:一、原审法院认定上海公牛公司侵犯慈溪公牛公司商标权事实不清,证据不足。上海公牛公司从未在营口市销售过电气产品。慈溪公牛公司提供的经证据保全的插排不是上海公牛公司生产的。原审法院在没有查清侵权产品来源,产品销售者安某某未到庭的情况下,认定上海公牛公司侵权是错误的。上海公牛公司企业名称是经工商注册合法取得,没有侵犯慈溪公牛公司的商标权。二、原审法院认定上海公牛公司构成不正当竞争证据不足。上海公牛公司成立时,慈溪公牛公司还不具备市场影响力。上海公牛公司是综合性公司,慈溪公牛公司是单一生产电源连接器的公司,不存在同业竞争。上海公牛公司也未从“公牛”商标中获益。三、上海公牛公司已向国家商标局申请注册,慈溪公牛公司亦就此申请提出异议,国家商标局尚未作出裁决。此案应中止审理。四、原审法院在未查清损失和获利的情况下,判决上海公牛公司赔偿慈溪公牛公司经济损失30万元,无事实和法律依据。请求二审法院撤销原审判决第一、二、四项,发回重审或改判。

被上诉人慈溪公牛公司辩称:原审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。

原审被告上海飞雕公司的答辩意见与上海公牛公司的上诉意见相一致。

原审被告安某某未答辩。

本院经审查认为:原审法院认定上海公牛公司侵犯慈溪公牛公司商标权和构成不正当竞争的主要证据是经营口市公证处证据保全的被控侵权产品。因该产品的销售者即原审被告安某某一、二审均未到庭参加诉讼,证明该侵权产品来源于上海公牛公司的证据有待进一步查实。另,原审判项中引用民事诉讼法第二百三十二条不当,应为民诉法第二百二十九条。

综上,原判认定事实不清,证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,裁定如下:

一、撤销营口市中级人民法院(2007)营民三初字第2-X号民事判决;

二、本案发回营口市中级人民法院重审。

审判长李易敏

代理审判员陈洪军

代理审判员马越飞

二〇〇九年九月一日

书记员彭娜



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