公诉机关泸溪县人民检察院。
被告人杨某丙，男，X年X月X日出生，汉族。2008年3月29日因涉嫌非法吸收公众存款罪被泸溪县公安局依法刑事拘留，同某4月30日被依法逮捕。现羁押于泸溪县看守所。
辩护人杨某丁，湖南金垣律师事务所律师。
泸溪县人民检察院以泸检刑诉字（2009）X号起诉书指控被告人杨某丙犯集资诈骗罪、非法经营罪，于2009年2月25日向某院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。泸溪县人民检察院指派检察员周功阳出庭支持公诉，被告人杨某丙及其辩护人杨某丁等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泸溪县人民检察院指控：被告人杨某丙于2001年开始由于赌博和经营“休闲中心”亏损，至2003年，杨某丙共负债务30余万元。2003年下半年，杨某丙将“休闲中心”搬迁并更名为“英姿美”。此时，经营状况有所好转，但是由于杨某丙继续赌博，其现金周转的情况日趋紧张，于是杨某丙以高额利息的形式向某会集资，至案发时，杨某丙向某会集资502.5万元未还，集资人数达60人。其中，装修店面花去x.65元，支付集资户本息230万元。2008年2月29日，杨某丙由于无法支付集资户的利息而外逃。
2007年4月至2007年12月，杨某丙非法经营地下“六合彩”80余期，非法经营额300余万元。杨某丙利用非法吸收来的资金经营地下“六合彩”输掉40余万元。
上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据佐证，并认为被告人杨某丙以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条的规定，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。同某，被告人杨某丙经营地下“六合彩”，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，并且被告人杨某丙在非法经营犯罪中，起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定。被告人杨某丙犯数罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第二款之规定，应当数罪并罚。其犯罪事实清楚，证据确实充分，请求本院依法判处。
被告人杨某丙辩称，其主观上没有诈骗的故意，不构成集资诈骗罪。辩护人杨某丁提出的辩护意见是：一、被告人杨某丙向某同某、朋某、同某、老某等人借款的行为不符合集资诈骗罪的构成要件，其主观上没有非法占有他人财产的目的，客观上没有使用诈骗方法，且公诉机关指控杨某丙犯集资诈骗罪的证据不足。因而，公诉机关指控杨某丙犯集资诈骗罪的罪名不成立；二、被告人杨某丙利用“六合彩”进行赌博的行为应定为赌博罪，不能认定为非法经营罪；三、公诉机关对该案原以非法吸收公众存款罪、非法经营罪起诉后，已作出撤诉处理，现以集资诈骗罪、非法经营罪重新起诉，程序违法。
经审理查明：2001年至2003年，被告人杨某丙由于赌博和经营泸溪县X镇“怀化英姿美休闲中心”亏损，向某会集资30余万元。2003年下半年，“怀化英姿美休闲中心”搬迁并改名为“天姿美”。此时，杨某丙经营的“休闲中心”生意有所好转，但由于杨某丙继续赌博，加之“休闲中心”签单较多，资金周转困难，因而，杨某丙以支付高额利息的形式向某会集资。2004年，杨某丙向某会集资已欠60余万元债务。2005年底，杨某丙向某会集资已负有70余万元债务。2006年初，杨某丙扩大“休闲中心”经营规模，便从2006年5月开始，以其经营的“休闲中心”需要整体搬迁装修，资金短缺以及开矿山等需资金为由，以月息率4％、5％、6％等高额利息回报，以借款或入股的形式隐瞒其负有巨额债务，明知已无偿还能力还以其“休闲中心”规模大、经营状况好，以后期集资所得款支付前期集资的本息，造成其具有支付能力的假象，欺骗有关社会人员，不断向某会集资。其集资对象从朋某、同某扩展到由朋某、同某介绍的其他社会人员。并且，杨某丙用部分集资款进行赌博和经营地下“六合彩”，输掉集资款160余万元，其中经营地下“六合彩”输掉40余万元。2008年2月，杨某丙资金进一步紧张，产生了外逃的想法，并于2008年2月29日外逃。到案发时，被告人杨某丙向某会集资450.7万元未退还。其中，用于支付社会集资本息230万元。
从2007年3、4月份开始，泸溪县人李某孝为了经营地下“六合彩”通过覃东海（不起诉）介绍覃世兵（已判决）为其联系经营地下“六合彩”的下家。尔后，李某孝坐庄，覃东海与覃世兵在沅陵县筲箕湾等地用电话接收地下“六合彩”投注。2007年4月，被告人杨某丙为了非法获利，顶替李某孝坐庄，并通过覃东海与覃世兵利用电话接单的方式，不断接受沅陵人李某风、李某桂、“丽丽”（身份不明）等抄单人的电话投注。2007年8月，杨某丙为转让部分地下“六合彩”单据通过覃世兵联系了刘某利春（已判决），刘某利春先后联系了广东省廉江市人刘某锦尧(在逃)和宋某金（外号“阿金”、在逃）充当杨某丙上家经营地下“六合彩”。刘某利春则负责替刘某锦尧和宋某金从杨某丙处抄单和报单，并依据双方输赢结果通过中国邮政储蓄银行进行汇兑。至2007年12月，杨某丙非法经营地下“六合彩”80余期，非法经营额300万元，并且输掉40万元。
另查明，被告人杨某丙在供述非法吸收公众存款罪的过程中，主动交代了其非法经营地下“六合彩”的犯罪事实。
认定上述事实的主要证据如下：（一）被告人杨某丙的供述与被害人黄某戊、李某己、李某庚、杨某辛、杨某壬、石某癸、刘某某、杨某某、晏某某、向某某、杨某某、石某某、杨某某、谢某、刘某某、向某某、曹某某、宋某某、杨某某、肖某某、刘某某、唐某某、姚某、杨某某、唐某某、戴某某、宋某某、杨某某、杨某某、杨某某、李某某、李某某、李某某、何某某、张某某、沈某某、罗某某、唐某某、唐某某的陈述以及借据、协议书，证明了被告人杨某丙进行集资诈骗的基本犯罪事实。被告人杨某丙的供述与证人覃世兵、覃东海、李某风、李某桂、李某孝、肖某玉、王树英、周杰、杨某生、王金鑫、杨某芝、谢某、刘某利春的证言基本一致，证明了被告人杨某丙在因涉嫌非法吸收公众存款罪被抓获后主动交代其经营地下“六合彩”进行非法经营的犯罪事实；（二）户籍证明，证明了被告人杨某丙犯罪时已满18周岁，达到完全刑事责任年龄；（三）抓获经过，证明了被告人被抓获归案的时间及地点等情况。上述主要证据，经庭审质证，确实充分，本院依法予以认定。
本院认为：被告人杨某丙以非法占有为目的，明知其无偿还能力而使用诈骗方法许以高额利息回报进行非法集资，非法集资数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，构成集资诈骗罪，应予惩处。被告人杨某丙伙同某人经营地下“六合彩”的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项及《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，构成非法经营罪，应予惩处；被告人杨某丙在共同某法经营犯罪中，行为积极，起主要作用，系主犯。被告人杨某丙因集资诈骗罪被公安机关对其采取强制措施后，主动交代公安机关尚未掌握的其非法经营地下“六合彩”的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，并决定对其减轻处罚。被告人杨某丙犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人杨某丙辩称其主观上无诈骗的故意不构成集资诈骗罪，及辩护人提出的被告人向某某、同某借款的行为不符合集资诈骗罪的构成要件且指控犯罪的证据不足因而不构成集资诈骗罪的辩护意见均不能成立,本院不予采纳。其理由是，被告人杨某丙后来因赌博、经营的“休闲中心”签单较多等原因造成资金周转困难，明知其无偿还能力的情况下隐瞒所负巨额债务的真实情况以后期集资所得款支付前期集资户的本息，蒙蔽社会人员，形成其具有支付能力的假象，并编造各种理由许以高额利息回报进行集资，集资对象由朋某、同某等扩展到朋某、同某介绍的其他社会人员，主观上具有非法占有他人财物为目的，客观上实施了隐瞒事实真相的欺诈手段骗取集资款，且将骗取所得的集资款用于支付其他到期借款高额利息以及进行赌博、经营地下“六合彩”等违法犯罪活动。因此，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，构成集资诈骗罪。辩护人提出的被告人经营地下“六合彩”构成赌博罪而不构成非法经营罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。理由是被告人杨某丙违反国家规定，坐庄经营地下“六合彩”80余期，接受电话投注数额累计达300万元，属非法经营行为“情节特别严重”情形，严重扰乱了市场秩序，依法应当以非法经营罪予以定罪处罚。辩护人认为公诉机关撤回起诉后，再次以集资诈骗罪、非法经营罪起诉程序违法的理由不成立，其理由是依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百一十七条第一款第（四）项、第一百七十七条的规定，人民法院对人民检察院撤回起诉进行审查后裁定撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理。本案，公诉机关在撤回起诉后提交了新的证据予以重新起诉，是符合法定程序的。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第二款，第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人杨某丙犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；数罪并罚，合并执行有期徒刑十三年，并处罚金八万元，限判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年3月29日起至2021年3月28日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向某西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长熊荣君
审判员石某引
审判员杨某承
二00九年四月二十七日
书记员杨某松
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）………
（二）………
（三）………
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同某罪是指二人以上共同某意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同某罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
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