广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2004）佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)邹某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人刘志毅、李某某，均系广东南天明律师事务所律师。
上诉人(原审被告)佛山市南海合兴袜业制衣有限公司，住所地佛山市X村。
法定代表人易某，总经理。
委托代理人严琦芳、陈某某，均系广东东达昊律师事务所律师。
上诉人邹某、佛山市南海合兴袜业制衣有限公司(以下简称合兴公司)因劳动合同纠纷一案，不服佛山市X区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员许暧安担任审判长，代理审判员刘建红、陈某艳参加评议的合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：邹某于2002年5月6日到合兴公司工作，担任电脑技术员职务。2003年1月10日双方签订了劳动合同，期限从2003年1月10日至2005年1月31日止，工资为计时工资，月基本工资为1500元，按实际出勤计算所得。2003年7月份，邹某的月基本工资调整为1600元。邹某在合兴公司工作期间，每天上班工作9小时，星期六上班工作8小时，星期日休息一天。2003年12月26日，合兴公司行政部人员易某贞给公司法定代表人提出邹某的表现及实际工作能力不适合公司的发展需要，拟解聘处理，从2003年12月30日停止其一切工作，2004年1月15日办理辞退手续。合兴公司的法定代表人当即批复同意。2003年12月31日，邹某与合兴公司办理了离职手续及领取了工资，但合兴公司没有支付经济补偿金予邹某。邹某遂向佛山市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，佛山市X区劳动争议仲裁委员会于2004年4月7日作出裁决，邹某对该裁决不服而诉至人民法院。
原审法院经审理认为：邹某到合兴公司工作，双方签订了劳动合同，在合同未到期前，合兴公司在没有提前30日进行书面通知的情况下辞退邹某，依法应支付邹某1个月工资1600元的补偿金。邹某在合兴公司工作期间每周工作53小时，按《中华人民共和国劳动法》规定平均每周工作时间不超过44小时，延长了9小时的工作时间，合兴公司应按邹某的月基本工资的150％支付其工资报酬，及加发相当于工资报酬25％的经济补偿金。至2003年6月止，邹某为合兴公司工作55周，每周延长工作时间9小时共495小时，邹某每月基本工资为1500元即每小时为8.96元，合兴公司应支付邹某2003年6月底前的延长工作时间的工资报酬6652.8元。2003年7月至当年12月30日止，邹某为合兴公司工作24周，每周延长工作时间也是9小时共216小时，邹某月基本工资为1600元即每小时为9.56元，合兴公司应支付邹某2003年7月至同年12月的延长工作时间的工资报酬3097.44元。以上，合兴公司一共应支付邹某延长工作时间的工资报酬为9750.24元，经济补偿金为2437.56元。邹某的其余诉讼请求，因没有事实依据及法律依据，不予支持。合兴公司认为与邹某解除劳动合同无需支付经济补偿金及邹某要求加班费已超过法定的诉讼时效，不符合法律规定，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第一款第(一)项，《广东省劳动合同管理规定》第二十六条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决如下：一、合兴公司于判决发生法律效力之日起十日内支付邹某未提前30日书面通知解除劳动合同的补偿金1600元。二、合兴公司于判决发生法律效力之日起十日内支付邹某延长工作时间的工资报酬9750.24元，经济补偿金2437.56元，合计（略）.8元。三、驳回邹某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由合兴公司承担。
邹某不服原审法院判决，向本院提起上诉称：根据国家关于职工每日工作8小时，每周工作时间40小时的规定，每月制度工时天数为21.5天(现在是：20.92天)。考虑到国家允许施行每周40小时工时制度有困难的企业最迟可以延期到1997年5月1日施行，因此，在过渡期内，实行每周44小时工时制度的企业，其月工资折算可仍按每月制度工作天数23。5天执行。但现在过渡期已过，应当按照每周工作40小时规定来计算邹某的工作时间和加班时间。而且加班时间应把“星期一到五”和“星期六、日”以及对法定节假日的加班时间分开计算。双休日上班的工资报酬是基本工资的200％以上，法定节假日上班的工资报酬是300%以上。原审判决合兴公司应当向邹某支付经济补偿金少了。根据法律的有关规定，应当按照工作时间计算经济补偿金，工作不足一年的应按照1年计算，而邹某已在合兴公司工作1年零8个月，故应支付的经济补偿金为3200元。现在，邹某与合兴公司签订的合同还没有到期，合兴公司却毁约，因此，合兴公司还应支付合同期内余下的2004年、2005年1－5月份的工资给邹某。邹某一到合兴公司，合兴公司就要邹某与黄继先、陈某尧一起帮合兴公司在使用电脑的高级员工上电脑课，8月初才考试完毕，时间是5月份到8月份每晚19点至22点，至少上了61天的课，每晚3小时，因此，合兴公司对此还应当支付加班工资。某个星期，合兴公司那排邹某去东莞方正公司考察营销ERP系统的进展，最少是星期六、日两天。还有很多次因方正的人员来调试系统，需要加班陪他们工作，还有用友的财务系统教学等，也用去了电脑部人员的加班时间，故应支付加班费用。另外，邹某在合兴公司工作20个月的社会保险金，合兴公司应当购买或者补发相应金额给邹某。邹某要求合兴公司对其诬陷邹某的人格的行为(称邹某多次违反劳动纪律和规章制度、公德意识非常淡薄、多次从楼上往楼下泼水、在上班时间经常吹口哨等)予以赔偿。综上所述，邹某请求判令合兴公司向其支付：1、未提前30日书面通知而解除劳动合同的补偿金1600元；2延长工作时间的工资报酬，包括平时的加班工资和双休日的加班工资（略）元，迟发工资的经济补偿金共计（略）元，共计（略）元；3、违法解除劳动合同的经济补偿金3200元；4、本案一审案件受理费和上诉费以及劳动仲裁预交500元仲裁处理费；5、20个月的社会保险费用为5120元，合兴公司应支付一半(即2560元)给邹某。6、应补回邹某三年合同余下日子的工资补偿共计5885元。7、进合兴公司时给用电脑的同事培训的加班费2624元、有薪假期的工资补偿及加班费4264元、陪伴东莞的方正公司人员工作及用友ERP财务软件培训的加班费1000元，共计7888元；8、合兴公司多次诬陷、拖延邹某就业等精神损伤的费用暂定（略）元。上述合兴公司要支付给邹某的金额至少为（略）元。
合兴公司针对邹某的上诉答辩称：合兴公司没有解除双方的劳动合同，依法不应支付经济补偿金。邹某加班及失业保险的诉讼请求已超过了仲裁时效。关于加班工资所产生的经济补偿金、有关的出差补助和加班补助，邹某在一审诉讼中没有提出，在二审期间才提出，故应当予以驳回。邹某所请求的精神损害赔偿也无事实和法律依据，应予以驳回。综上，请求驳回邹某的诉讼请求。
合兴公司不服原审法院判决，向本院上诉称：一审判决认定事实有误，错误判决合兴公司向邹某支付未提前30书面通知解除劳动合同的补偿金。一审判决认定：2004年1月15日，合兴公司与邹某办理了辞退手续，合兴公司的法定代表人易某当即批复同意。事实上，合兴公司自始至终都没有辞退邹某，双方亦无办理过辞退手续，春节过后，合兴公司向邹某发出的上班通知足以证明这一点，同时，本案没有任何证据证明合兴公司的法定代表人曾批复同意辞退邹某，一审判决认定上述事实有误，所依证明不足，以致做出了判决合兴公司向邹某支付未提前通知解除劳动合同的补偿金的错误判决。合兴公司没有与邹某解除劳动合同，就不存在要求合兴公司支付未提前通知解除劳动合同的经济补偿金。退一步来说，即使合兴公司确实辞退了邹某，合兴公司也无需为此作出任何经济补偿，因为邹某在上班期间利用职务之便经常上网聊天，经多次批评教育仍不悔改，邹某也多次从楼上向楼下泼水，在上班时间吹口哨骚扰他人，邹某的以上行为已严重违反合兴公司的劳动纪律及规章制度，已达到解雇程度，故此，即使合兴公司解雇了邹某，也是因为邹某的上述违纪行为，因辞退行为而要求合兴公司支付补偿金没有法律依据及事实根据。一审判决判令合兴公司支付该补偿金是错误适用法律。二、一审法院不顾本案的部分诉讼请求已超过诉讼时效的2003年11月14日前的加班费予以支持。根据《劳动法》第八十二条之规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。邹某从2002年5月6日到合兴公司工作之日起，便清楚知道合兴公司的工作时间及薪酬福利的相关规定。如果邹某对此有异议，应当在法定的诉讼时效内提出，但邹某于2004年1月14日才向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，故请求支付2003年11月14日前的加班费已经超过法定的诉讼时效，应对该请求予以驳回。综上所述，请求撤销原审判决并依法改判，本案全部诉讼费用由邹某承担。
邹某针对合兴公司的上诉答辩称：一、合兴公司的易某贞在2003年12月19日对邹某说：“公司不景气，电脑部有3人已足够了，拟来得最迟，你走吧”。邹某是被合兴公司解雇了。2004年1月5日，邹某向劳动仲裁委提起了劳动仲裁。合兴公司发出的上班通知书是在邹某提出劳动仲裁后才发出的，是作给劳动仲裁委看的。二、邹某上班工作时在处理完电脑故障等事务以及电脑难题后，邹某会用QQ和以前的同学讨论一下或请教以下电脑知识，以便做好电脑维护工作，并不是上网聊天。另外，合兴公司说邹某公德意识淡薄也无法律依据。三、诉讼时效针对的是整个劳动争议的诉讼时效，而非向合兴公司所说的那样分开计算。综上，原审判决认定事实正确，但所判决的有关经济补偿和加班补贴数额太少。
邹某在二审期间没有新证据提交。
合兴公司在二审期间提交了考勤表四份，以证明邹某在法定节假日的加班情况。邹某对该证据不予认可。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院另查明：邹某向佛山市X区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时，其仲裁请求要求合兴公司支付邹某：1、补缴一年八个月的社会保险金5120元；2、解除劳动合同经济补偿金和一个月代通知金共4800元；3、一年八个月的加班工资（略）元；4、余下的合同期的工资（略）元；加班费（略）元及25％经济补偿金（略）元。邹某在一审期间的诉讼请求为要求合兴公司支付邹某：1、解除劳动合同的3个月的经济补偿金4800元；2、工作20个月的社会保险金2560元；3、支付从入职到解雇这段时间的所有加班费（略）元；4、支付有薪假期的薪酬及加班费4264元；5、支付3年劳动合同余下日子的工资及社保费（略）元；6、支付精神损伤的费用（略）元。
合兴公司行政部领导易某贞在邹某工作表现之绩效考核结果及意见中说明邹某不能胜任高难度的工作、上班时间上网聊天，公德意识薄弱，往宿舍楼下泼水等，综合邹某的表现及实际工作能力，不适合公司的发展需要，拟作解聘处理，从2003年12月30日起停薪留职，停职一切工作，2004年1月15日办理辞退手续。
对于邹某上班时间上网聊天和违反宿舍管理规定的行为，合兴公司均已作出过相应处理。
合兴公司于2004年2月5日向邹某发出上班通知书，要求邹某到公司上班。邹某在合兴公司发出上班通知书之前已经向劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，而合兴公司于2004年1月底已经收到了劳动争议仲裁委员会发出的答辩通知书。
合兴公司提交的考勤表表明，合兴公司在2002年国庆节、2003年春节、国庆节均安排邹某放假，但没有给付节日期间的工资，2003年5月1日、2日没有放假，元旦没有放假。
本院认为：本案系因解除劳动合同而产生劳动合同纠纷。本案双方当事人争议的主要焦点是：1、合兴公司是否单方面解除劳动合同，其是否有权解除劳动合同；2、合兴公司应向邹某支付的加班工资是多少，该加班工资请求是否已超过法律规定的申请仲裁的期间和诉讼时效期间。
关于是否合兴公司单方面解除劳动合同，虽然合兴公司在2004年2月向邹某发出了上班通知书，但该上班通知书系双方争议已经发生且邹某已经向劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请并要求合兴公司承担单方面解除劳动合同的责任的情况下才发出的，因此，合兴公司以其向邹某发出上班通知书主张双方没有解除劳动合同没有事实和法律依据，本院不予支持。从本案现有的证据来看，尽管双方没有办理相应的辞退手续，但合兴公司行政领导易某贞已经提出对邹某拟作解聘处理，故推定合兴公司最终单方面解除劳动合同是符合常理的。因此，原审法院认定合兴公司单方面解除劳动合同正确。从合兴公司行政部领导易某贞所作出了邹某工作表现之绩效考核结果及意见来看，合兴公司解除与邹某的劳动合同的原因主要是认为邹某的实际工作能力和违纪现象不适合公司的发展需要。但本案事实表明，合兴公司并没有针对邹某的相关工作能力情况按照法律的有关规定对邹某进行培训或者调整工作岗位，同时，邹某违纪现象并不严重，且合兴公司也已经作过相应的处理，因此，合兴公司以上述理由解除与邹某的劳动合同违反法律的相关规定，应当向邹某支付解除劳动合同的经济补偿金以及未提前一个月通知解除劳动合同的赔偿金。
关于合兴公司应当支付的加班工资为多少的问题，根据《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》，职工每日工作时间为8小时，每周工作时间为40小时，因而，原审法院按照平均每周工作时间不超过44小时计算错误，应予以纠正。除星期六外，邹某每天上班时间为9小时，故星期一至五邹某上班时间为45小时，因此，邹某星期一至五延长的工作时间为5小时、另外，邹某还于法定休息日——星期六工作8小时。根据《工资支付暂行规定》第3条规定，用人单位安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，应按照不低于劳动合同规定劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；用人单位安排劳动者休息日工作，而又不能补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；用人单位安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。而原审法院没有区分上述情况，将邹某在法定休息日和节假日的加班工资均按照邹某基本工资的150％计算错误，应予以纠正，应将邹某平时的加班与法定休息日的加班按照不同的标准分开予以计算。按照上述分开计算的标准以及邹某的工资标准，至2003年6月止，合兴公司应向邹某支付的星期一至五延长工作时间的工资和法定休息日的加班工资共计为（略）.56元，从2003年7月至2003年底，合兴公司应向邹某支付的这段期间星期一至五延长工作时间的工资和法定休息日的加班工资为5710.72元。关于邹某所提出的法定节假日上班的情况，因合兴公司提出了相关的考勤表证明了邹某在法定节假日的上班情况，邹某予以否认，但未提出相关证据予以证明，故本院对合兴公司所提交的考勤表予以采信。根据该考勤表，邹某在2003年劳动节的五月一日和二日以及元旦期间上班，故合兴公司应按照邹某本人小时工资标准的300％支付劳动者工资，合兴公司应当支付邹某上述法定节日上班期间的工资为725.76元。综上，合兴公司应当向邹某支付的延长工作时间的工资共计为（略）.04元。另外，邹某在一审诉讼期间没有对合兴公司拖欠的上述加班费提出给付经济补偿金的请求，在二审期间才提出该请求，故本院对该请求不予审理。虽然上述延长工作时间的工资从2002年起就开始没有支付，但合兴公司拖欠该延长工作时间的工资一直处于持续的状态之中，计算本案提起仲裁的期间和诉讼时效的期间应当从双方当事人发生争议或拖欠行为终了之日开始计算，因此，至邹某提起仲裁之时双方的劳动争议发生时间并没有超过六十日的申请仲裁期间，而合兴公司的拖欠行为一直持续，故也没有超过两年的诉讼时效，因此，邹某要求支付加班工资并没有超过法律规定的提起仲裁的期间，也没有超过诉讼时效期间。
另外，根据合兴公司提供的考勤表，合兴公司于2002年国庆节、2003年春节、国庆节均安排邹某放假，但没有给付节日期间的工资，因此，合兴公司还应当向邹某支付上述法定节假日期间的工资共计659.65元。
关于邹某提出要求合兴公司缴纳社会保险费的请求，因交纳有关社会保险费属于社会保障部门的职责，本院不作处理。邹某可直接向社会保障部门申请要求合兴公司缴纳相关社会保险。
关于邹某提出的要求支付余下的合同期的工资的请求，因该请求的基础依据仍为解除劳动合同后合兴公司应向其支付的赔偿，而邹某已请求解除劳动合同的经济补偿金，且本院已支持了邹某关于请求解除劳动合同的经济补偿金，因此，对于邹某的该请求，本院不予支持。
关于邹某提出的精神损失赔偿问题，因无事实和法律依据，本院不予支持。邹某提出的其他关于对公司职员进行培训和调试电脑系统等的加班工资请求，因无证据予以证实，本院不予支持。邹某提出的迟发工资的经济补偿金请求，因其未在仲裁期间提出，故本院对其请求不予处理。邹某提出的仲裁处理费的请求，因其未在一审期间提出，故本院对该请求不予处理。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在错误，处理不当，应当予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持佛山市X区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决第一项；
二、撤销佛山市X区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决第三项；
三、变更佛山市X区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决第二项为：佛山市南海合兴袜业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向邹某支付延长工作时间的工资（略）。04元；
四、佛山市南海合兴袜业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向邹某支付解除劳动合同经济补偿金3200元；
五、佛山市南海合兴袜业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向邹某支付法定节假日期间的工资共计659。65元；
六、驳回邹某的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，由合兴公司负担。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员刘建红
代理审判员陈某艳
二00四年十一月一日
书记员万晓庚
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